Cassazione civile, sez. I, 5 giugno 2009, n. 12986

“In tema di concordato preventivo, la dichiarazione di inammissibilità della domanda di ammissione alla procedura avanzata dal debitore può essere inclusa nella sentenza di fallimento, che sia contestualmente emessa in relazione ad apposita istanza già sussistente, in quanto, ai sensi dell’articolo 162 L.F., l’esigenza di due distinti provvedimenti, per la dichiarazione di inammissibilità del concordato e per la dichiarazione di fallimento, ricorre solo per i casi in cui quest’ultimo non possa ancora essere dichiarato, in difetto dell’iniziativa di parte ora divenuta necessaria”. (in Il Fallimento 1/2010, 119)

sul ricorso proposto da:

Galleria Marescalchi s.r.l. in liquidazione, domiciliato in Roma, Via U. De Carolis 62, presso l'avv. G. Aricò, rappresentato e difeso dall'avv. LUPO S., come da mandato in calce al ricorso; - ricorrente -

Fallimento Galleria Marescalchi s.r.l., domiciliato in Roma, Via Asiago 8, presso gli avv. AURELI S. e M. Aureli, che lo rappresentano e difendono unitamente all'avv. L. Tonini, come da mandato in calce al controricorso e ricorso incidentale; - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 1004/2008 della Corte d'appello di Bologna, depositata il 18 giugno 2008; Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi; udito il difensore del fallimento controricorrente, avv. M. Aureli, che ha chiesto il rigetto del ricorso, l'accoglimento dell'incidentale; Udite le conclusioni del P.M., Dr. SORRENTINO Federico, che ha chiesto rigetto del ricorso principale con correzione della motivazione, assorbito il ricorso incidentale. Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Bologna ha rigettato il reclamo proposto dalla Galleria Marescalchi s.r.l. in liquidazione avverso la sentenza che ne aveva dichiarato il fallimento a istanza del pubblico ministero, disattendendone la richiesta di ammissione alla procedura di concordato preventivo depositata nel corso dell'istruttoria prefallimentare. I giudici d'appello, disattesa un'eccezione d'inammissibilità della costituzione della curatela oltre il termine previsto dalla L. Fall., art. 18, qualificato come ordinatorio, hanno ritenuto che, contrariamente a quanto affermato dal tribunale, una richiesta di concordato preventivo della Galleria Marescalchi s.r.l. in liquidazione risultava presente nel fascicolo, benchè senza attestazione di deposito, ma conformemente alla non contestata dichiarazione resa a verbale dal difensore della società. Tuttavia tale richiesta, pur sottoscritta dal legale rappresentante della Galleria Marescalchi s.r.l., era inammissibile, perchè non risultava preceduta dalle formalità pubblicitarie prescritte dalla L. Fall., art. 152, mancava della relazione contabile asseverata da un professionista, per il cui deposito era stato richiesto un termine, non era corredata dalla documentazione prescritta. Sicchè, a norma della L. fall., art. 162, fu correttamente dichiarato il fallimento, nell'implicito presupposto dell'inammissibilità della domanda di concordato, peraltro indeterminata sia quanto alla percentuale di soddisfazione dei creditori sia in ordine alle modalità di pagamento da parte dell'assuntore. Mentre il diniego del termine per integrare la domanda di concordato, a norma della l. Fall., art. 162, è giustificato: sia dalla considerazione che la documentazione contabile necessaria era disponibile da tempo, benchè sottoposta a sequestro probatorio nell'ambito del procedimento penale a conclusione delle cui indagini preliminari il pubblico ministero aveva formulato la richiesta di fallimento; sia dalla plausibile valutazione di inattendibilità della contabilità aziendale formulabile sulla base dei dati forniti dalla stessa società debitrice. Ricorre ora per cassazione la Galleria Marescalchi s.r.l. in liquidazione e propone quattro motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso il Fallimento Galleria Marescalchi s.r.l., che ha proposto altresì ricorse incidentale, illustrato anche da memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.

Iricorsi proposti avverso la stessa sentenza vanno riuniti a norma dell'art. 335 c.p.c.. L'unico motivo del ricorso incidentale della curatela fallimentare sarà esaminato contestualmente al secondo motivo del ricorso principale, che attiene al medesimo tema dell'ammissibilità della domanda di concordato preventivo proposta dalla Galleria Marescalchi s.r.l. in liquidazione.

2.

Con il primo motivo la ricorrente principale deduce violazione della L. Fall., art. 18, comma 7, e dell'art. 24 Cost., lamentando che sia stata erroneamente disattesa l'eccezione dì tardività della costituzione in appello della curatela, formalizzata solo il giorno prima dell'udienza camerale del 30 maggio 2008 e comunicata alla reclamante solo in udienza, con la conseguente violazione del diritto al contraddittorio, che determinerebbe la nullità della sentenza impugnata. Il motivo è infondato. Il termine previsto dalla L. fall., art. 18, comma 7, per la costituzione delle parti che intendono resistere al reclamo proposto contro la sentenza di fallimento, può certamente essere considerato perentorio, anche in mancanza di un'espressa dichiarazione normativa in tal senso (Cass., sez. 1^, 6 giugno 1997, n. 5074, m. 504994). Ma non potrebbe comunque comportare la decadenza di tali parti dal diritto di opporsi al reclamo, intervenendo nel relativo procedimento. Del resto è indiscusso che il decorso del termine previsto dall'art. 166 c.p.c., per la costituzione del convenuto nell'ordinario giudizio di cognizione, non ne precluda il successivo intervento in giudizio (Cass., sez. 2^, 8 ottobre 2001, n. 12326, m. 549545), ma solo la formulazione di determinate difese (Cass., sez. un., 12 maggio 2008, n. 11657, m. 605532). E ovviamente questo principio opera anche nel giudizio d'appello. Infondato, quindi, quanto all'eccezione di inammissibilità della costituzione della curatela, il motivo di ricorso potrebbe assumere rilevanza nella prospettiva della violazione del contraddittorio, cui pure la ricorrente allude. Ma in questa prospettiva il motivo è inammissibile per difetto di specificità, perchè la ricorrente non chiarisce quali difese o produzioni della curatela siano risultate determinanti e tuttavia non contraddette adeguatamente per la eccepita tardività.

3.

Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione della L. Fall., art. 162, e lamenta che i giudici di primo grado ne abbiano dichiarato il fallimento senza previamente pronunciarsi sulla richiesta di concordato preventivo; e che in tale omissione siano incorsi anche i giudici d'appello, pur avendo dato atto dell'avvenuto deposito della richiesta dì concordato preventivo nel corso dell'istruttoria prefallimentare. In proposito il fallimento ricorrente incidentale deduce violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e degli artt. 74 e 87 disp. att. c.p.c., lamentando che la corte d'appello abbia erroneamente considerato rituale il deposito senza alcuna formalità della domanda di concordato preventivo. Entrambi i motivi sono infondati. La ritualità della richiesta di concordato preventivo non va verificata con riferimento alle disposizioni regolatrici delle produzioni delle parti nel giudizio di cognizione. Si tratta infatti di una domanda che introduce un procedimento distinto da quello aperto dalla richiesta di fallimento proveniente dal pubblico ministero, benchè tra i due procedimenti intercorra evidentemente un rapporto di pregiudizialità, come si desume dalla L. fall., art. 162, che prevede la dichiarazione del fallimento come conseguenza pur solo eventuale della dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo. Tuttavìa questa pregiudizialità appunto ha indotto lo stesso legislatore a prevedere che l'inammissibilità della domanda di concordato vada dichiarata con decreto non reclamabile e che, con il reclamo avverso la conseguente sentenza di fallimento, possano "farsi valere anche motivi attinenti all'ammissibilità della proposta di concordato", secondo quanto già riconosciuto in precedenza della giurisprudenza (Cass., sez. un., 14 aprile 2008, n. 9743, m. 602888). Ne consegue che, quando, come nel caso in esame, la domanda di concordato preventivo sia stata proposta da un imprenditore di cui sia stato già richiesto il fallimento, la sentenza dichiarativa del fallimento, per la quale v'è già stata l'iniziativa di parte, possa includere la dichiarazione dell'inammissibilità della domanda di concordato (Cass., sez. 1^, 28 gennaio 2000, n. 948, m. 533221). L'esigenza di due distinti provvedimenti, per la dichiarazione d'inammissibilità della richiesta di concordato e per la dichiarazione del fallimento, si pone solo nei casi in cui il fallimento non possa ancora essere dichiarato, in mancanza dell'iniziativa di parte, ora necessaria.

4.

Con il terzo motivo la ricorrente principale deduce vizio di motivazione della decisione impugnata. Lamenta che i giudici d'appello, tradendo la preferenza del legislatore per la procedura non liquidatoria, abbiano erroneamente ritenuto intempestiva la richiesta di concordato e contraddittoriamente giustificato il rigetto della sua richiesta di un termine per depositare la documentazione contabile sottoposta a sequestro probatorio nell'ambito del procedimento penale, le cui indagini s'erano concluse solo il 6 marzo 2008 con il deposito degli atti per i difensori, senza considerare che la misura degli arresti domiciliari aveva precluso ogni iniziativa all'amministratore della società. Censura poi che la corte d'appello abbia pregiudizialmente dubitato dell'affidabilità della relazione contabile asseverata, che avrebbe dovuto corredare la richiesta di concordato, se fosse stato concesso il termine richiesto, in quanto non v'erano elementi indicativi di una falsità della contabilità, pur non regolarmente tenuta. Aggiunge infine che il difetto della pubblicità richiesta dalla L. Fall., art. 152, per la domanda di concordato, sarebbe stato sanato con effetti ex tunc nel corso della procedura. Con il quarto motivo la ricorrente principale deduce omessa motivazione del rigetto delle richieste istruttorie intese ad accertare l'esatto valore dei beni immobili e delle opere d'arte riconducibili alla sua disponibilità. I motivi sono entrambi manifestamente infondati. La domanda dì concordato, frettolosamente depositata dalla Galleria Marescalchi s.r.l. dopo la convocazione per la dichiarazione del fallimento, era evidentemente incompleta e irrituale, perchè, come correttamente rilevarono i giudici del merito, non era stata preceduta dalle formalità pubblicitarie prescritte dalla L. Fall., art. 161, comma 4 e art. 152, mancava della relazione contabile asseverata da un professionista, non era corredata dalla documentazione contabile prescritta, che pure avrebbe potuto essere depositata almeno in copia, non avendo la ricorrente dimostrato dì essersi vanamente attivata a norma dell'art. 258 c.p.p.. Nè a queste palesi carenze della domanda di concordato si poteva pretendere di ovviare con la richiesta del termine che la L. Fall., art. 162, prevede "per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti". Non erano in discussione infatti integrazioni del piano di risanamento, perchè, come rilevato dai giudici del merito, si trattava piuttosto di una proposta di concordato del tutto generica. E le stesse richieste istruttorie della Galleria Marescalchi s.r.l., intese ad accertare l'esatto valore dei beni immobili e delle opere d'arte riconducibili alla sua disponibilità, manifestavano l'inammissibilità di una domanda che avrebbe dovuto essere già corredata di "uno stato analitico ed estimativo delle attività", secondo quanto prevede tra l'altro la L. Fall., art. 161. Correttamente pertanto i giudici del merito ritennero inammissibile la domanda di concordato.

5.

Si deve pertanto concludere con il rigetto di entrambi i ricorsi e con la condanna della ricorrente principale alle spese.

La Corte riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna la ricorrente principale al rimborso delle spese in favore del resistente, liquidandole in complessivi Euro 3.200,00 di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre spese generali e accessori come per legge. Così deciso in Roma, il 23 aprile 2009. Depositato in Cancelleria il 5 giugno 2009