Cassazione civile, sez. I, 17 aprile 2013, n. 9323

“Il decreto del tribunale che neghi ingresso alla procedura di concordato preventivo richiesta dal debitore, non essendo reclamabile ai sensi dell’articolo 162 L.F., è ricorribile per Cassazione a norma dell’articolo 111 Cost., tutte le volte in cui la dichiarazione di inammissibilità ha intrinseco carattere decisorio e dipende da ragioni che escludono la consequenziale declaratoria di fallimento; qualora, invece, il tribunale, senza pronunciarsi nel merito sulla domanda di concordato, si limiti a declinare la propria incompetenza, è proponibile il regolamento necessario di competenza”. (massima redazionale)

sul ricorso 15296-2011 proposto da:

ENERAMBIENTE S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (c.f. (OMISSIS)), in persona del Liquidatore pro tempore, domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato TONETTO GIANCARLO, giusta procura a margine del ricorso; - ricorrente -

P.M. PRESSO LA PROCURA DELLA REPUBBLICA DEL TRIBUNALE DI NAPOLI, TRIBUNALE DI NAPOLI, MASSA DEI CREDITORI DELLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO DELLA ENERAMBIENTE S.P.A. IN LIQUIDAZIONE; - intimati - sul ricorso 6853-2012 proposto da: FALLIMENTO DELLA ENERAMBIENTE S.P.A., in persona dei Curatori dott. P.L., avv. PA.LU. e dott. M.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BARNABA ORIANI, 85, presso l'avvocato DI GRAVIO VALERIO, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine delle memorie difensive; G.S., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CESI 72, presso l'avvocato BONACCORSI DI PATTI FEDERICO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato FERRATA MARSILIO, giusta procura a margine della memoria di costituzione; - ricorrenti -

CONCORDATO PREVENTIVO DI ENERAMBIENTE S.P.A. CON CESSIONE DI BENI, in persona del giudiziario commissario dott. C.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE MAZZINI 11, presso l'avvocato STELLA RICHTER PAOLO, rappresentato e difeso dall'avvocato FORLATI ZENO, giusta procura a margine della memoria; - controricorrente -

F.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AMELIA 5, presso l'avvocato LICIGNANO CARLA, rappresentato e difeso dall'avvocato GALLUCCIO MEZIO FRANCESCO, giusta procura a margine della memoria; BANCA DI CREDITO COOPERATIVO DEL VENEZIANO SOC. COOP., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 269, presso l'avvocato VACCARELLA ROMANO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine della memoria di costituzione; - resistenti - avverso il decreto del TRIBUNALE di NAPOLI, depositato il 09/05/2011 e l'ordinanza del TRIBUNALE DI VENEZIA del 09/03/12; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/02/2013 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE; si da atto che sono presenti l'avvocato GALLUCCIO MARIO FRANCESCO - difensore di F., e l'avvocato PAOLO STELLA RICHTER, con delega, difensore del Concordato Preventivo; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. PIERFELICE Pratis che ha concluso per il R.G. n.15296/11: per la competenza di Venezia; e per il R.G. n. 6853/12: si riporta alla relazione.

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1.

- La s.p.a. Enerambiente, il 30.5.2011, ha proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. e, alternativamente, regolamento necessario di competenza, contro il decreto (depositato il 9.5.2011, comunicato lo stesso giorno) con il quale il Tribunale di Napoli ha dichiarato la sua incompetenza per territorio e la competenza del Tribunale di Venezia a conoscere della domanda di concordato preventivo proposta dalla ricorrente. L'intimato Ufficio del PM non ha proposto difese. Il 23.6.2011 la s.p.a. Enerambiente ha proposto domanda di concordato preventivo al Tribunale di Venezia, dichiarato competente dal Tribunale di Napoli. Il Tribunale di Venezia, con ordinanza del 9.3.2012, a seguito del conflitto sorto con il tribunale di Napoli, che della medesima s.p.a. ha dichiarato il fallimento con sentenza 29.2.12, ha richiesto d'ufficio il regolamento di competenza.

2.

- In tema di concordato preventivo, questa Corte ha ritenuto che il decreto del tribunale che neghi ingresso alla procedura richiesta dal debitore sia ricorribile per cassazione a norma dell'art. 111 Cost., essendo non reclamabile ai sensi dell'art. 162 L. Fall., tutte le volte in cui la dichiarazione di inammissibilità ha intrinseco carattere decisorio, essendo dipesa da ragioni che escludono la consequenziale declaratoria di fallimento (Sez. U, Sentenza n. 9743 del 14/04/2008), mentre, qualora il tribunale, senza pronunciarsi nel merito sulla domanda di concordato, si limiti - come nella concreta fattispecie - a declinare la propria incompetenza, questa Corte ha ritenuto proponibile il regolamento necessario di competenza (Sez. 6- 1, Ordinanza n. 10545 del 25/06/2012). Pertanto, sussistendone tutti i requisiti di forma ed essendo stati rispettati i termini di cui all'art. 47 c.p.c., il ricorso può essere convertito in regolamento necessario di competenza.

3.

- I predetti procedimenti vanno riuniti perchè concernenti l'insolvenza della medesima impresa, come rilevato con ordinanza della Sesta sezione del 3.12.2012, in esito all'adunanza in camera di consiglio del 25.10.2012. Nel termine di cui all'art. 380 ter c.p.c., comma 2, la difesa della procedura di concordato preventivo della s.p.a. Enerambiente ha depositato ulteriore memoria.

4.

- Nel procedimento per regolamento di competenza d'ufficio il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte Suprema di Cassazione, in persona del S. Immacolata Zeno, ha depositato la seguente requisitoria ai sensi dell'art. 380 ter c.p.c., notificata alle parti unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio: "Per una migliore comprensione della vicenda, va premesso che il tribunale di Napoli, con decreto del 27.4/9.5.11, dichiarò inammissibile per incompetenza territoriale il ricorso del precedente 31 marzo della Enerambiente s.p.a. in liquidazione, diretto all'ammissione al C.P. Secondo il giudice, nonostante il trasferimento della sede legale da Venezia a Napoli, deliberato il 28.10.11 ed iscritto il successivo 19.11, "la sede effettiva ... (doveva) ritenersi prevalentemente collocarsi presso la sede legale della società, sita (al pari della s.p.a. Gavioli che ne possiede quasi l'intero capitale sociale) a Venezia...". Il tribunale partenopeo, in particolare, valutò che per quattro anni a Napoli e provincia si era svolta principalmente l'attività di impresa, cessata il 30.11.10 (il 31.5.11 per la sola gestione di un appalto ad Ostuni), ma non ritenne raggiunta la prova specifica che "la società ivi svolgesse le attività di direzione ed amministrazione dei suoi affari". Su ricorso del 23.6.11 con allegato il descritto decreto, quindi, fu il tribunale di Venezia a dichiarare aperta la procedura di C.P., con decreto del 23.9.11, e a disporre, poi, il 28.11.11, su relazione commissariale ex art. 173 l.f., l'apertura del procedimento di revoca dell'ammissione al concordato nonchè l'audizione della s.p.a., destinataria di due istanze di fallimento (proc. nn. 127 e 284/11). Nel frattempo analoghi ricorsi erano stati presentati anche al tribunale di Napoli (proc. nn. 670 e 1339/11), ma quest'ultimo, con sentenza dell'8/15.2.12, ritenne "ai sensi dell'art. 9 L. Fall. la propria incompetenza territoriale a dichiarare il fallimento della s.p.a. Enerambiente in liquidazione già con sede in Venezia Malcontenta ... ora con sede in Napoli..." e trasmise gli atti al tribunale di Venezia. L'ordinanza ex art. 45 c.p.c. in esame è stata resa, il 7/9 marzo 2012, nel procedimento di C.P. indicato, a seguito della sentenza n. 62 del 22/29.2.12 con la quale il tribunale di Napoli, da ultimo, ha dichiarato il fallimento della s.p.a. Enerambiente, nei proc. riuniti nn. 1312/11 e 183/12, nati su iniziativa della locale procura della Repubblica, in dipendenza di indagini per associazione a delinquere, corruzione, estorsione, falso in bilancio, emissione ed uso di fatture per operazioni inesistenti, appropriazione indebita, riciclaggio ed altro, a carico di vari soggetti, di fatto esercenti ingerenza gestoria nella società, e su ricorso della Vrent srl. Quel giudice ha osservato che la procedura di C.P. innanzi al tribunale di Venezia aveva formato oggetto, il 16.2.12, di formale rinuncia ad opera della società proponente il concordato, secondo quanto riferito dal suo nuovo difensore, all'udienza del 22.2.12, e aggiunto che la sede legale della società si trovava fin dal 19.11.10 a Napoli, senza elementi sufficienti a farne ritenere il carattere fittizio. Il collegio napoletano peraltro ha anche escluso che la decisione adottata configgesse "con precedenti (sue) statuizioni sul punto...fondate... sul nudo criterio" temporale di cui al (l') ...art. 9, comma 2, L. Fall." (v. pag. 13 sentenza 62/12). Il tribunale veneziano, a sua volta, ha evidenziato che doveva tenersi conto della situazione di fatto esistente al momento in cui erano stati proposti i ricorsi di fallimento trasmessi per competenza, e che, in ogni caso, il centro propulsore decisionale dell'imprenditore non aveva operato mai a Napoli, anche secondo le risultanze della relazione del professionista asseveratore del piano concordatario che poneva in evidenza la presenza solo a Venezia dei quadri e di numerosi impiegati, e la costituzione, sempre a Venezia, in occasione del trasferimento del 19.11.10 della sede legale a Napoli, di una unità locale destinata ad ufficio, dove aveva operato G.S., in qualità di amministratore e dal 10.3.11 di liquidatore, una volta messa in liquidazione la s.p.a.. Hanno presentato memorie l'avv. F.G., il dr. G. S. ed il Concordato Preventivo della Enerambiente s.p.a. in liquidazione, nonchè il Fallimento della medesima Enerambiente, sostenendo le opposte tesi e, pertanto, rispettivamente, indicando come tribunale competente, i primi tre quello di Venezia e l'ultimo il Tribunale di Napoli. Va osservato, quindi, preliminarmente, che l'interesse dei creditori alla concentrazione delle procedure, a tutela del quale è posto il principio fondamentale, ispiratore della normativa fallimentare, della unitarietà della procedura concorsuale, condiziona anche i rapporti fra procedure di tipo diverso e rende ammissibile il regolamento d'ufficio richiesto (Cass. ord. 20717/09; 19198/05; sent.8152/97). Deve rilevarsi, poi, che, all'udienza del 16 gennaio 2012, nel procedimento pendente dinanzi al tribunale di Venezia, è stata depositata esclusivamente la rinuncia al mandato ad opera dei due professionisti che assistevano il nuovo liquidatore nominato dal custode giudiziario in un procedimento al tempo pendente dinnanzi alla procura della Repubblica di Catanzaro, e non la rinuncia al concordato che ha fatto escludere al tribunale di Napoli "una situazione di potenziale conflitto positivo di competenza tra diversi tribunali investiti". Tale giudice, inoltre, già aveva trasmesso per competenza territoriale al tribunale di Venezia il procedimento prefallimentare. Come è stato osservato, il rapporto fra C.P. e fallimento è di consequenzialità eventuale, potendo il fallimento intervenire in esito alla prima procedura, allorquando questa si evolva in termini negativi (v. ordinanza 3059/11, con riferimento alla sospensione del procedimento prefallimentare, ritenuta indebita), e l'esigenza di coordinamento fra due procedimenti fonda sulla necessità che sia uno solo il giudice investito della causa in progressione, secondo la regola generale della competenza o, in via gradata, applicando il criterio della prevenzione. Secondo quest'ultimo, il tribunale adito successivamente dovrà trasmettere gli atti al giudice che già abbia aperto la procedura di C.P., ex art. 9 ter l.f. che regola anche il rapporto relativo alle procedure minori (v. ordinanza 25810/10, in tema di conflitto virtuale di competenza fra due tribunali su analoga istanza di ammissione al concordato preventivo), salvo, come anticipato, la prevalente regola della sede principale dell'impresa dettata dall'art. 9, che consente di sollevare conflitto di competenza. Sennonchè la specifica questione già è stata esaminata dal tribunale chiamato a decidere sul fallimento ed è stata risolta in termini favorevoli alla competenza del tribunale di Venezia, luogo della sede decisionale effettiva della società, e non può essere rimessa ulteriormente in discussione. La competenza territoriale dinanzi al tribunale di Venezia, a fronte di un trasferimento della sede legale di carattere meramente formale, si è radicata in occasione del primo provvedimento reso dal tribunale di Napoli, al quale la parte proponente il concordato ha prestato acquiescenza, presentando il ricorso del 23.6.11, deciso dal giudice veneziano, ed è stata ribadita, quindi, con la sentenza con la quale, coerentemente con la decisione già adottata, è stata rimessa al giudice della sede effettiva dell'impresa, nel frattempo posta in liquidazione, la decisione sui ricorsi di fallimento proposti nelle more. Con le rese statuizioni si era fatta applicazione del principio, secondo il quale la presunzione di coincidenza della sede effettiva con quella legale opera con riguardo alla sede precedente e non a quella successiva, allorquando manchi un reale trasferimento della attività di impresa ovvero non sia stato spostato anche il centro propulsore dell'impresa o ancora, come nel caso concreto, sia cessata contestualmente l'attività imprenditoriale, tutti casi in cui il mutamento della sede legale appare preordinato fittiziamente ad incidere sulla competenza territoriale alla dichiarazione di fallimento. Va aggiunto che la procedura di concordato fa ritenere ancora operativi i centri direzionali e amministrativi, quanto meno per la gestione del rapporto con gli organi della procedura, con la consequenziale competenza del giudice del luogo della presentazione dell'istanza di C.P. anche in merito ai ricorsi di fallimento (Cass. ord. 24162/10). Sotto diverso profilo, sarebbe contrario al principio costituzionale di celerità dei giudizi consentire, con inutile dispendio di attività giudiziaria, dopo le decisioni sulla competenza intervenute, ulteriori valutazioni, in sede di ricorsi di fallimento (cfr. Cass. 5257/12, ord. 17471/11), dell'effettivo centro amministrativo e decisionale e alla stessa incidenza del dato temporale dell'epoca del trasferimento della sede. Il regolamento sollecitato, pertanto, va risolto dichiarando la competenza per territorio del Tribunale di Venezia".

5.

- In tema di impugnazioni, l'acquiescenza tacita, preclusiva, ai sensi dell'art. 329 cod. proc. civ., dell'impugnazione ancora non proposta avverso una sentenza, richiede il compimento di atti univocamente incompatibili con l'intenzione di impugnare la decisione; tale volontà va esclusa in relazione alla riassunzione, nei termini di rito, della causa davanti al giudice indicato nella sentenza remittente, poichè essa risponde a finalità cautelari e non preclude la facoltà di impugnare successivamente l'anzidetta decisione (Sez. 2, Sentenza n. 17532 del 26/07/2010). Pertanto il regolamento di competenza proposto dalla s.p.a. Enerambiente può essere esaminato nel merito unitamente al regolamento d'ufficio richiesto dal Tribunale di Venezia. In proposito, la Corte condivide le conclusioni formulate dal P.G. e le argomentazioni sulle quali esse si fondano e che conducono alla declaratoria di competenza del Tribunale di Venezia, anche alla luce del principio per il quale ai fini della determinazione del tribunale territorialmente competente a conoscere della domanda di concordato preventivo, non rileva il trasferimento della sede legale avvenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa, atteso il disposto dell'art. 9, comma 2, L. Fall., il quale è applicabile anche a tale domanda, restando altresì irrilevante che non si tratti di trasferimento meramente fittizio (Sez. 6-1, Ordinanza n. 10545 del 25/06/2012). Invero, come ha evidenziato la pronuncia ora richiamata "non è accoglibile la tesi secondo cui la norma indicata tenderebbe a rendere irrilevanti solo i trasferimenti fittizi e non quelli della sede effettiva in quanto se ciò fosse vero la disposizione sarebbe ultronea considerato che i primi non rileverebbero comunque in quanto ai fini della competenza ciò che conta è l'ubicazione della sede principale da intendersi appunto come sede effettiva, solo per presunzione iuris tantum coincidente con la sede legale". D'altra parte, come ha correttamente evidenziato il P.G., la sentenza che dichiara l'incompetenza del giudice adito, anche se pronunciata in tema di competenza per materia, se non è impugnata con l'istanza di regolamento (necessario) di competenza e il giudice indicato come competente non solleva conflitto, ai sensi dell'art. 45 cod. proc. civ., rende incontestabili l'incompetenza del giudice che l'ha pronunciata e la competenza del giudice dinanzi al quale la causa sia stata tempestivamente riassunta, con la conseguenza che, nei successivi gradi del giudizio, nè le parti, nè il giudice possono rimettere in discussione l'incompetenza dichiarata dal giudice originariamente adito. (Sez. 1, Sentenza n. 1347 del 10/02/1994; Sez. 2, Sentenza n. 2973 del 27/02/2012; Sez. Unite, Sentenza n. 9521 del 04/11/1996). Peraltro, la risoluzione del conflitto positivo di competenza (territoriale) tra due tribunali fallimentari e la conseguente individuazione, quale giudice competente, di un tribunale diverso da quello che per primo ha dichiarato il fallimento, non comporta la cassazione della relativa sentenza e la caducazione degli effetti sostanziali della prima dichiarazione di fallimento, ma solo la prosecuzione del procedimento avanti il tribunale ritenuto competente presso il quale la procedura prosegue con le sole modifiche necessarie (sostituzione del giudice delegato) o ritenute opportune (sostituzione del curatore), avuto riguardo al principio dell'unitarietà del procedimento fallimentare a far tempo dalla pronuncia del giudice incompetente, enunciato dall'art. 9-bis della L. Fall. (introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 8), ma desumibile anche dal sistema e dai principi informatori della legge fallimentare, nel testo anteriormente vigente (Sez. 1, Ordinanza n. 13316 del 31/05/2010; Sez. 1, Sentenza n. 22544 del 05/11/2010). Dalle richiamate disposizioni emerge chiaramente, quanto al profilo strettamente procedurale, che in ipotesi di ordinanza emessa in esito a conflitto positivo virtuale o, in generale, di regolamento di competenza la sentenza di fallimento pronunciata dal giudice incompetente non deve essere cassata e che non deve essere pronunciata una nuova sentenza da parte di quello dichiarato competente in quanto, se così fosse, non vi sarebbe stato alcun bisogno di prevedere espressamente la necessità della nomina del giudice delegato e del curatore, trattandosi di provvedimenti ordinatori indefettibili nella sentenza dichiarativa del fallimento. Ulteriore conferma in ordine alla permanenza della sentenza emessa dal giudice incompetente e della mera prosecuzione del giudizio avanti a quello competente si ricava dal tenore del richiamato art. 9 bis, comma 4, laddove dispone che quando l'incompetenza sia dichiarata all'esito del giudizio di reclamo di cui all'art. 18 l'impugnazione per le questioni diverse dalla competenza deve essere riassunta avanti alla corte d'appello competente in base alla dislocazione del tribunale di cui è stata riconosciuta la competenza, in quanto il meccanismo processuale presuppone che la sentenza di fallimento non sia stata revocata e che il procedimento sia proseguito avanti ad altro giudice.

La Corte, riunisce i procedimenti n. 15296/2011 e n. 6853/2012; rigetta il ricorso della s.p.a. Enerambiente; dichiara la competenza del Tribunale di Venezia e dispone trasmettersi copia del presente provvedimento al Tribunale di Napoli ai sensi dell'art. 9 bis, comma 1, L. Fall.. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 marzo 2013. Depositato in Cancelleria il 17 aprile 2013