Cassazione civile, sez. I, 2 agosto 2013, n. 18546

“Il combinato disposto degli articolo 162, comma 2, 163, ultimo comma, e 173, comma 1, della L.F., (nei rispettivi testi, applicabili ratione temporis, anteriori alle modifiche ad essi apportati dal d.lg. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d.lg. 12 settembre 2007, n. 169) consente, coerentemente con la natura sanzionatoria della prevista revoca del decreto di ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, il fallimento di ufficio di quest’ultimo, senza, peraltro, che l’omessa sua preventiva convocazione infici la relativa sentenza dichiarativa, atteso che il descritto quadro normativo non prescrive, per la sua pronuncia, l’osservanza del procedimento di cui all’articolo 15 L.F. all’epoca vigente”. (in

sul ricorso 8110-2010 proposto da:

BRAMBILLA ERNESTO S.A.S. DI BRAMBILLA FLAVIO & C. (c.f. (OMISSIS)), B.F., in proprio, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANIENE 14, presso l'avvocato FUSCO CARLO, rappresentati e difesi dagli avvocati GANGEMI MASSIMO, STEFANO ALESSANDRA, giusta procura a margine del ricorso; - ricorrenti -

FALLIMENTO BRAMBILLA ERNESTO S.A.S. DI BRAMBILLA FLAVIO E C. E DI B.F. IN PROPRIO, in persona del Curatore dott.ssa P.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 268-A, presso l'avvocato PETRETTI ALESSIO, rappresentato e difeso dall'avvocato BRAMBILLA GIORGIO, giusta procura a margine del controricorso; - controricorrente -

EASY SHOES AND WEAR S.P.A., DEUTSCHE BANK S.P.A.; - intimate - avverso la sentenza n. 3092/2009 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 04/12/2009; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/05/2013 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA CULTRERA; udito, per i ricorrenti, l'Avvocato FUSCO CARLO, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito, per il controricorrente, l'Avvocato PETRETTI che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con gravame proposto innanzi alla Corte d'appello di Milano la società Brambilla Ernesto s.a.s. di Brambilla Flavio ed il socio accomandatario B.F. chiedevano riformarsi la sentenza del Tribunale di Lecco che aveva disposto il rigetto dell'opposizione proposta a mente della L. Fall., art. 18 avverso la sentenza dichiarativa del loro fallimento, pronunciata in data 4 maggio 2006 dal medesimo Tribunale a seguito d'inottemperanza all'obbligo del tempestivo deposito mediante fideiussione delle spese, stabilite in Euro 80.00,00, della procedura di concordato preventivo chiesta dalla società e dichiarata aperta con decreto del 6 aprile 2006. Ribadivano la censura, rigettata dal primo giudice, riguardante l'omessa audizione del socio accomandatario dopo il rigetto della richiesta di concordato e prima della declaratoria di fallimento, prescritta dalla L. Fall., art. 15, nel testo riformato dal D.Lgs. n. 169 del 2007, e sostenevano d'aver comunque adempiuto all'obbligo del versamento delle spese della procedura, avendo depositato in contanti la somma di Euro 10.000,00 ed una scrittura fideiussoria di agevole escussione. La Corte distrettuale, con sentenza n. 3092 depositata il 10 novembre 2009, ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie considerata il nuovo assetto normativo risultante dal combinato disposto della L. Fall., art. 163, u.c. e art. 173, comma 1, riscontrando altresì l'insufficienza delle somme versate rispetto alla stessa misura indicata dalla società nella proposta concordataria in Euro 50.000,00. Avverso la decisione la società Brambilla Ernesto s.a.s. di Brambilla Flavio ed il socio accomandatario B.F. hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi resistiti con controricorso dal curatore fallimentare che ha altresì depositato memoria difensiva ai sensi dell'art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1

- I ricorrenti denunciano violazione della L. Fall., artt. 163 e 173 e nullità della sentenza dichiarativa di fallimento per mancata audizione dei soggetti ammessi alla procedura di concordato preventivo e mancata contestazione dell'incompleto versamento delle somme richieste per le spese di procedura. L'error juris ascritto alla Corte del merito risiederebbe nell'aver escluso la doverosità di siffatto adempimento, seppur prescritto dal testo riformato della L. Fall., art. 173 che, escluso il fallimento d'ufficio, impone comunque la previa convocazione dell'imprenditore fallendo ed alla cui stregua vanno lette le disposizioni applicate al caso di specie ratione temporis.

2- In subordine i ricorrenti pongono questione costituzionalità del citato quadro normativo per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost. sostenendo che l'omessa convocazione del debitore, procurerebbe lesione sia del suo diritto di difesa che del diritto al giusto processo.

3

- Il resistente deduce l'inammissibilità del ricorso siccome non censura specifici passaggi argomentativi della decisione impugnata, nè indica fatti e documenti sui quali fonda la critica espressa e comunque ne assume l'infondatezza.

4.- Premesso che effettivamente le critiche agitate nei due motivi, accomunati da medesima impostazione e pertanto meritevoli d'esame congiunto, appaiono riferite alla sentenza dichiarativa di fallimento gravata con il reclamo, piuttosto che alla decisione impugnata in questa sede, i motivi meritano il rigetto. Si è riferito in narrativa che il Tribunale di Lecco, alla luce dell'assetto normativo vigente ratione temporis non ancora riformato dal D.Lgs n. 169 del 2007, riscontrata l'insufficienza della somma versata dalla società Brambilla per le spese della procedura di concordato preventivo rispetto alla stessa misura che essa nella proposta concordataria aveva quantificato nella misura di Euro 50.000,00, ha emesso la sentenza di fallimento in data (OMISSIS) non senza aver proceduto, come emerge dalla circostanziata ricostruzione della vicenda riferita nella sentenza stessa nonchè nella pronuncia ora impugnata e nel controricorso e non smentita dei ricorrenti, all'audizione del socio accomandatario della società Brambilla sia in relazione alla domanda d'ammissione alla procedura di concordato preventivo, sia, successivamente, in relazione alle istanze di fallimento depositate da due creditori - udienze del 22.3.2006 e del 16.3.2006. In questa cornice di fatto va di sicuro escluso il carattere officioso della declaratoria di fallimento in quanto all'evidenza venne pronunciata dal Tribunale di Lecco non già motu proprio ma sulla base dei due cennati ricorsi di fallimento. Di qui l'infondatezza della predicata doverosa esegesi adeguatrice del previgente assetto normativo, applicato alla specie, a lume dell'intervento riformatore disposto con il D.Lgs. n. 69 del 2007 in ordine alla permanenza della declaratoria del fallimento d'ufficio che effettivamente è espunta dal sistema fallimentare a decorrere dall'entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006 (cfr. Cass. n. 18236/2009, n. 5657/2012) comunque neppur esso applicabile ratione temporis. Analoghe considerazioni investono l'invocata esegesi del disposto della L. Fall., art. 173, nella parte in cui impone il rispetto del procedimento scandito dal precedente L. Fall., art. 15, in ordine alle cause rappresentate dal commissario ai fini della revoca del concordato. Occorre rilevare che il combinato disposto del R.D. n. 267 del 1942, art. 173, comma 2, art. 163, u.c. e art. 162, comma 2 vigente all'epoca e correttamente applicato dai giudice del merito al caso di specie, non prescriveva la preventiva audizione del fallendo nè in ordine alla revoca della procedura di concordato nè in relazione alle condizioni di fallibilità, aspetto quest'ultimo, giova ancora ribadire, in relazione al quale i falliti ebbero modo di difendersi. A riguardo, la Corte territoriale afferma correttamente che la portata precettiva chiara di quell'assetto normativo, congruente con la sistematica all'epoca in vigore, non è stata incisa dall'intervento riformatore attuato col D.Lgs. n. 169 del 2007, che è applicabile alle procedure aperte successivamente alla data del 1 gennaio 2008. E ancor più chiaramente il Tribunale di Lecco ha rilevato che la L. Fall., art. 163, comma 2, nel testo vigente alla data della declaratoria del fallimento degli odierni ricorrenti, riformato dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito nella L. 14 maggio 2005, n. 80 prevedeva in caso di omesso deposito della somma necessaria per l'intera procedura nel termine non superiore a 15 giorni stabilito nel decreto d'ammissione, che il Commissario "provvede a norma dell'art. 173, comma 4". Senonchè, il D.Lgs. n. 169 del 2007, che ha eliminato l'incongruenza determinata dal rinvio a siffatto inesistente comma 4 della L. Fall., art. 173, unanimemente inteso dagli interpreti riferito per una mera svista del legislatore al comma 2 secondo cui il commissario dava informazione dei fatti al giudice delegato cui spettava promuovere la dichiarazione di fallimento da parte del Tribunale, rinviando ora alla L. Fall., art. 173, comma 1, che prevede l'apertura della procedura di fallimento da parte del Tribunale che quindi provvede a mente del comma 2 rispettando il procedimento previsto dall'art. 15, non ha modificato la portata precettiva della norma, che è rimasta inalterata. In conclusione il quadro normativo all'epoca in vigore, in coerenza con l'allora prevista natura sanzionatoria della revoca, prevedeva il fallimento d'ufficio, la cui espunzione opera a far tempo dal 16 luglio 2006, data d'entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, inapplicabile al caso in esame ratione temporis, che ne ha sancito il carattere sistematico, sì che le argomentazioni a riguardo svolte dai ricorrenti, già, come sopra rilevato infondate in punto di fatto, sono altresì prive di pregio in tesi. L'omessa convocazione dell'imprenditore in relazione alle cause della revoca del concordato non inficia la validità della sentenza di fallimento, atteso che il dato cronologico, assurgendo ad elemento dirimente, non consente l'innesto della modifica introdotta dal D.Lgs. n. 169 del 2007 nel precedente assetto normativo che, coerente con l'impostazione a carattere sanzionatorio attribuita alla revoca del concordato all'epoca regolato dalla L. Fall., art. 173, non imponeva la procedimentazione di tale fase nei sensi regolato dall'art. 15, già all'epoca emendato dagli interventi garantisti della giurisprudenza anche costituzionale. Alla stregua di questa premessa si palesa manifesta l'irrilevanza della questione di costituzionalità proposta nel secondo mezzo che peraltro neppure risulta specificamente argomentata. Il ricorso per l'effetto deve essere rigettato con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate come da dispositivo.

La Corte: rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità liquidandole in complessivi Euro 3.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 maggio 2013. Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2013