Cassazione civile, sez. I, 12 agosto 2009, n. 18236

“In tema di concordato preventivo, quando il debitore non esegue il deposito delle somme necessarie allo svolgimento della procedura, ai sensi dell’articolo 163, terzo comma, L.F. (nel testo, ratione temporis vigente, conseguente alle modifiche di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006 ed anteriore all’ulteriore novella di cui al D.Lgs. n. 169 del 2007), non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento d’ufficio, istituto la cui abrogazione è stata disposta, in via generale e con norma programmatica, dal citato D.Lgs. n. 5 del 2006, che, modificando l’articolo 6 L.F., ha tacitamente abrogato, per incompatibilità, le disposizioni di cui agli articoli 162 e 163 L.F. (Nell’affermare detto principio, la S.C. ha anche negato che, nel predetto regime intermedio, la relazione del commissario giudiziale, che nella specie dava atto dell’omesso versamento del fondo spese da parte del debitore ammesso al concordato, potesse fungere da rituale istanza di fallimento dell’imprenditore, trattandosi di soggetto non legittimato)”. (massima ufficiale)

sul ricorso proposto da:

LUCCHETTO S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (P.I. (OMISSIS)), in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CARLO ZUCCHI 9, presso l'avvocato BARTIMMO ENZO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati BOSCO EDO, BOCCHIETTI CLAUDIO, rispettivamente giusta procura speciale per 1242 Notaio Dott. NICOLA BEGALLI di COMO' - Rep. n. 161953 del 10.11.08 e procura a margine del ricorso; - ricorrente -

FALLIMENTO DELLA LUCCHETTO S.P.A. IN LIQUIDAZIONE (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore Dott. D.M.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PISANELLI 2, presso l'avvocato DI MEO STEFANO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato SPEZZIGA VINCENZO, giusta procura a margine del controricorso; - controricorrente - avverso la sentenza n. 273/2 007 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 06/02/2007; udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 02/07/2009 dal Consigliere Dott. BERNABAI Renato; udito, per la ricorrente, l'Avvocato BARTIMMO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito, per il controricorrente, l'Avvocato DI MEO che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Como il 5 - 11 maggio 2006 la LUCCHETTO s.p.a. in liquidazione proponeva domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi della L. Fall., art. 160 e segg., allegando il proprio stato di crisi, suscettibile di risolversi in vera e propria insolvenza. La società veniva ammessa al beneficio con D. 21 luglio 2006 ma, non avendo provveduto entro il termine fissato, al deposito della somma di Euro 40.000,00 contestualmente determinata per sopperire alle presumibili spese dell'intera procedura, veniva dichiarata fallita con sentenza 21 - 25 settembre 2006, previo accertamento dello stato d'insolvenza. La Corte d'appello di Milano rigettava il successivo gravame con sentenza 1 - 6 febbraio 2007. Motivava: che l'abrogazione espressa per effetto del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 4 della dichiarazione d'ufficio del fallimento, originariamente prevista al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 6 - abrogazione, ribadita all'art. 147, a proposito del fallimento del socio illimitatamente responsabile - non comportava l'abrogazione tacita delle norme rimaste in vigore senza emendamenti che tuttora contemplavano il fallimento d'ufficio; tra cui, in tema di concordato preventivo, il combinato disposto dell'art. 163 e dell'art. 162, u.c., per l'ipotesi di omesso deposito del fondo spese; - che era infondata l'eccezione di violazione del diritto alla difesa per omessa concessione di un termine per la presentazione di memorie e documenti, ai sensi della L. Fall., art. 15, trovando applicazione, nella specie, la norma di cui alla L. Fall., art. 173, dopo che la società aveva già allegato alla domanda di concordato preventivo un'aggiornata situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; - che la ricorrente non poteva dolersi del deposito di una redazione del commissario giudiziale, essendo suo onere prenderne conoscenza prima dell'udienza in Camera di consiglio, per replicare alla attestazione ivi espressa dello stato di insolvenza; - che sussistevano anche i presupposti soggettivi e dimensionali per dichiarazione di fallimento, risultando dal bilancio investimenti per un valore superiore ad Euro 300.000 e ricavi lordi medi annui pure eccedenti Euro 200.000 nell'ultimo triennio. Avverso la sentenza notificata il 14 febbraio 2007 proponeva ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi e notificato il 13 aprile 2007, la Lucchetto s.p.a. in liquidazione. Deduceva: 1) la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 6, 15, 137, 162,163 e 173, nonchè la carenza di motivazione in ordine alla ritenuta perdurante ammissibilità della dichiarazione d'ufficio del fallimento, formalmente abrogato: con la conseguenza che al rigetto della domanda di concordato preventivo non poteva piu' seguire automaticamente la sentenza di fallimento; 2) la violazione dell'arti legge fallimentare, nonchè il vizio di motivazione, per insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, dal momento che nella valutazione degli investimenti occorreva seguire il medesimo criterio della media ponderale dell'ultimo triennio stabilita per i ricavi e non si potevano includere in detta categoria le spese di pubblicità, improduttive di utilità futura; 3) la violazione della L. Fall., art. 15, per lesione del diritto alla difesa, nonchè la carenza di motivazione, dal momento che il Tribunale di Como, nel convocare la società, aveva omesso di concedere il termine dilatorio di cui al quarto comma, per la presentazione di memorie e di documenti; 4) la carenza di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza dei presupposti oggettivi, giacchè la Corte d'appello aveva confuso gli importi riportati quali investimenti alla stregua di ricavi lordi realizzati nell'ultimo triennio. Resisteva con controricorso la curatela del fallimento Lucchetto s.p.a.. Entrambe le parti depositavano memoria ex art. 378 c.p.c.. All'udienza del 2 Luglio 2009 il P.G. ed i difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 6, 15, 137, 162, 163 e 173, nonchè la carenza di motivazione in ordine alla ritenuta ammissibilità della dichiarazione d'ufficio del fallimento. Il motivo è fondato. Il problema interpretativo della fattispecie dell'omesso deposito della somma posta carico dell'imprenditore ammesso al beneficio del concordato preventivo trae origine, con tutta evidenza, dalla antinomia, davvero macroscopica, tra l'abrogazione, in via generale, della dichiarazione ufficiosa di fallimento (L. Fall., artt. 6 e 147) e la formale conservazione nel periodo intertemporale anteriore all'entrata in vigore del D.Lgs. integrativo 12 settembre 2007, n. 169, della sentenza d'ufficio, tuttora prevista, fra l'altro, nell'ipotesi di cui alla L. Fall., art. 162, comma 2, richiamata dal successivo art. 163, u.c. (testo originario), pertinente al caso in esame. E' quindi inevitabile un'ermeneusi comunque adeguatrice della lettera della legge, stante il contrasto frontale irriducibile fra le norme emendate e quelle rimaste inalterate, di cui sopra. Ciò premesso, sembra decisiva a questo collegio la mens legis abrogativa, espressa in modo inequivoco e onnicomprensivo nell'art. 6 novellato. Esso, infatti, proprio per la sua collocazione topografica nel titolo 2^, riservato alla dichiarazione di fallimento, assurge a norma programmatica volta ad abolire, in via di principio, la sentenza d'ufficio: che sebbene non estranea, in assoluto, all'ordinamento processuale in tema di tutela giurisdizionale dei diritti (art. 2907 c.c.), pure rappresenta una deroga alla regola generale della domanda di parte, come tale limitata alle fattispecie espressamente previste dalla legge. Qualunque fosse, sotto il profilo sistematico, lo spettro di ammissibilità della dichiarazione ufficiosa, variamente modellato in giurisprudenza e dottrina - con l'unico limite pressochè concordemente condiviso della inammissibilità di un'autonomia di indagine sull'insolvenza dell'impresa, rimessa allo stesso tribunale (che non poteva quindi atteggiarsi a primum mobile, autore dello stesso impulso iniziale dell'istruttoria) - era certo, per testuale previsione normativa che vi rientrasse la dichiarazione di fallimento conseguente al decreto di inammissibilità della domanda di concordato preventivo (come pure l'analoga fattispecie riguardante l'amministrazione controllata, prima della soppressione dell'istituto: L. Fall., art. 192). Appare quindi davvero contraddittorio ritenere che nel momento stesso in cui veniva esclusa l'iniziativa d'ufficio dal novero delle modalità procedurali genetiche del fallimento previste in sede di disposizioni generali - connotanti, in apicibus, la disciplina positiva dell'istituto - sopravvivesse, con marchiana disarmonia sistematica, quella che, anche statisticamente, ne costituiva l'esempio applicativo più ricorrente, seppur non unico: e ciò, senza alcuna giustificazione sistematica o appiglio letterale (tramite una delle consuete locuzioni eccettuative: "salvo quanto disposto all'articolo..."; "fuori dei casi di cui all'articolo... ", ecc). Siffatta incongruenza dev'essere quindi elisa interpretando l'art. 6, novellato, come tacitamente abrogativo delle disposizioni con esso incompatibili (art. 15 disp. gen.). Nè sembra che tale conclusione possa essere contrastata in virtù del broccardo "lex posterior generalis non derogat priori speciali". E' infatti proprio il connotato specializzante a fare difetto nella L. Fall., artt. 162 e 163: che, nell'architettura originaria degli istituti fallimentari, costituivano applicazione piana, e non deviazione atipica, della regola generale della fallibilità d'ufficio. Se dunque l'ipotesi particolare di cui alla L. Fall., art. 163, u.c., costituiva svolgimento di un principio immanente all'intero sistema, senza elementi differenziali nè di contenuto, nè di ratio ispirativa, non v'è ragione di postularne la perdurante vigenza, una volta venuta meno la stessa categoria generale dell'iniziativa d'ufficio. La disamina storica del tormentato iter legislativo della riforma concorre ad inverare l'interpretazione sopra enunciata. La disciplina del fenomeno della consecuzione del fallimento al concordato preventivo è caratterizzata da un'evoluzione in tre fasi temporali distinte. La normativa originaria, in subiecta materia, è restata in vigore fino al 16 marzo 2005, data dell'entrata in vigore del D.L. 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell''ambito del piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, in G.U., 16 marzo, n. 62; convertito in L. 14 maggio 2005, n. 80, contenente altresì la delega al governo, tra l'altro, per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali). In virtù di esso (art. 2), il mancato deposito del fondo - spese, prima equiparato ad un caso di mancanza delle condizioni di ammissibilità dalla proposta di concordato, viene assimilato alla scoperta di comportamenti fraudolenti del debitore che importano la revoca dell'ammissione. Ciò avviene con l'emendamento della l. Fall., art. 163, u.c.: pur se viziato dall'incongrua relatio al comma 4 - in realtà inesistente - dell'art. 173 (allora rubricato come "Dichiarazione del fallimento nel corso della procedura"). Quel che importa rilevare, peraltro, e' che se muta la norma di rinvio (dall'art. 162 all'art. 173), resta peraltro inalterato il fallimento d'ufficio, pur se dichiarato in conformità con le modalità procedurali proprie della seconda norma: e cioè, previa richiesta da parte del giudice delegato al tribunale, su segnalazione del commissario giudiziale. In questo contesto, nessuna disarmonia sistematica è' ancora ravvisabile, quindi, data la permanente vigenza dell'art. 6 (e dell'art. 162), nel testo originario: salva s'intende, la verifica imprescindibile dello stato d'insolvenza, che non costituisce più il presupposto comune ad entrambe le procedure. Il successivo D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma della L. 14 marzo 2005, n. 80, art. 1, comma 5) mentre interviene incisivamente sulla disciplina generale del fallimento - eliminando, come detto la dichiarazione d'ufficio all'art. 6 e all'art. 147 ed abrogando interamente l'art. 8, che ne costituiva un'ulteriore applicazione in caso di stato d'insolvenza risultante in un giudizio civile - non ha emendato, se non marginalmente, la disciplina del concordato preventivo (art. 164, sulla reclamabilità dei decreti del giudice delegato; art. 166, sulla pubblicità del decreto; art. 167 con la soppressione di poche parole). La spiegazione di tale omissione, tanto più vistosa se raffrontata, ad es., con la radicale abrogazione dell'amministrazione controllata, trova la sua spiegazione nel silenzio della legge - delega in ordine all'istituto del concordato preventivo (pur non apparendo, invero, cristallina neppure la riconducibilità dell'abrogazione della dichiarazione d'ufficio al "principio di semplificazione della disciplina fallimentare", enunciato come canone ispiratore della riforma dalla Legge Delega n. 80 del 2005, n. 80, art. 1, comma 6, lett. a), n. 1. La coesistenza di norme prima facie espressive di ispirazioni contrapposte appare, in realtà, il portato occasionale di una novellazione a formazione progressiva priva di coordinamento; e non certo il frutto della deliberata intenzione del legislatore (art. 12 disp. gen.) di conservare il fallimento d'ufficio nella fattispecie in questione: di cui non si saprebbe rinvenire ne' la ratio, ne' tanto meno una enunciazione di principio, giustificativa. Del resto, la conferma ex post proviene dal D.Lgs.. 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, nonchè al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi della L. 14 maggio 2005, n. 80, art. 1, commi 5, 5-bis e 6), significativamente emesso sulla base di proroga dell'originaria Legge-Delega, che ha eliminato le aporie esistenti, correttamente riconducendo l'ipotesi di cui all'art. 163, u.c., all'art. 173, comma 1: a sua volta emendato di ogni riferimento alla consecuzione automatica del fallimento rispetto alla revoca del beneficio del concordato preventivo, mediante l'espresso requisito del ricorso di creditori o del Pubblico Ministero. Per tutte queste ragioni non può essere, dunque, condivisa la tesi della legittimità della dichiarazione d'ufficio del fallimento della Lucchetto s.p.a., sostenuta nella sentenza impugnata dalla Corte d'appello di Milano. E' appena il caso di aggiungere che tanto meno può assegnarsi, nella specie, efficacia di rituale ricorso L. Fall., ex art. 173 alla relazione del commissario giudiziale (in cui si dava atto del mancato deposito del fondo - spese), soggetto non legittimato ad instare per il fallimento dell'imprenditore. In accoglimento del primo motivo, la sentenza deve essere quindi cassata senza rinvio; assorbiti i motivi residui. La novità della problematica e la sua particolare complessità ed incertezza giustificano l'integrale compensazione delle spese di tutti i gradi di giudizio.

Accoglie il primo motivo, assorbiti i residui, e cassa senza rinvio la sentenza impugnata; - compensa integralmente le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, il 2 luglio 2009. Depositato in Cancelleria il 12 agosto 2009