Cassazione civile, sez. trib., 18 marzo 2009, n. 6533

“L’impugnazione proposta dall’Amministrazione finanziaria avverso la sentenza di annullamento dell’avviso di rettifica IVA riguardante una società commerciale in concordato preventivo con cessione dei beni, deve essere notificata all’imprenditore e non al commissario liquidatore, in quanto tale organo subentra esclusivamente nella gestione dei beni ceduti e, più in generale, nelle questioni attinenti alla liquidazione ed al carattere concorsuale del credito, mentre rimangono in capo al debitore la proprietà dei beni ed il diritto di esercitare e di resistere alle azioni per la tutela del patrimonio”. (massima ufficiale)

sul ricorso proposto da:

AMMINISTRAZIONE DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore e dall'AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentate e difese dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliate in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; - ricorrenti -

società FACE S.r.l. in concordato preventivo con cessione dei beni, cod. fisc. (OMISSIS), in persona dell'Amministratore Unico e legale rappresentante, sig. B.M., nato a (OMISSIS) il (OMISSIS), domiciliato per la qualità presso la sede sociale in (OMISSIS), nonchè in persona del rag. F.E., nato a (OMISSIS) il (OMISSIS) ed ivi residente, in (OMISSIS), cod. fisc. (OMISSIS), in qualità di liquidatore giudiziale del concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori FACE S.r.l., entrambi elettivamente domiciliati in Roma, alla P.zza G. Mazzini n. 8, presso lo studio dell'Avv. Prof. DELLA VALLE Eugenio che li rappresenta e difende; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 210/IV/02 pronunciata dalla Commissione Tributaria Regionale di L'Aquila, Sez. 04, il 26 settembre 2002, depositata l'8 ottobre 2002 e non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 03/02/2009 dal Relatore Cons. Dott. Giuseppe Marinucci; udito, per la ricorrente, l'Avvocato dello Stato, Alessandro De Stefano, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito, per la resistente società, l'Avv. Eugenio Della Valle che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Comando Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Teramo eseguiva una verifica fiscale con metodo semplificato nei confronti della società FACE S.r.l., esercente attività di vendita di capi di abbigliamento in (OMISSIS) e in (OMISSIS) e sottoposta alla procedura di concordato preventivo con sentenza del Tribunale di Teramo del 16 gennaio 1996. Sulla base delle risultanze del p.v.c., l'ex Ufficio IVA di Teramo notificava alla società un avviso di rettifica per l'anno 1995, accertando un debito d'imposta di L. 50.183.000, in luogo del precedente credito di L. 120.550.000, ed irrogando sanzioni per L. 330.000.000 per le violazioni di omessa registrazione di corrispettivi e di infedele dichiarazione. La società proponeva ricorso dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Teramo, deducendo che la percentuale di ricarico sarebbe stata determinata assumendo un campione non rappresentativo di merci ed utilizzando la media aritmetica semplice anzichè ponderata e, oltre a ciò, non sarebbero stati acquisiti altri elementi di riscontro. La Commissione adita, con la sentenza n. 57/01/01, annullava la rettifica ritenendola basata su elementi privi di gravità, precisione e concordanza. Avverso tale decisione, l'Ufficio proponeva appello dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale di L'Aquila, eccependo, tra l'altro, come le percentuali di ricarico applicate fossero, comunque, inferiori a quelle rilevabili nello specifico settore merceologico e chiedendo la conferma della propria rettifica o, in subordine, la rideterminazione dell'effettivo volume d'affari in base al prudente apprezzamento del giudice adito. La Commissione adita, con la sentenza n. 210/IV/02, pronunciata il 26 settembre 2002 e depositata l'8 ottobre 2002, rigettava l'appello dell'Ufficio. Avverso tale sentenza, il Ministero e l'Agenzia proponevano ricorso per cassazione sorretto da un motivo. L'intimata società in concordato preventivo con cessione dei beni resisteva con controricorso e depositava, inoltre, documentazione, ritualmente notificata alla controparte, ai sensi dell'art. 372 c.p.c., comma 2.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In primo luogo si deve esaminare l'ammissibilità del controricorso notificato in data 22.01.04, ben oltre i termini di cui all'art. 370 c.p.c.. Al riguardo, la resistente ha eccepito "omessa notifica del ricorso al Commissario liquidatore (o liquidatore giudiziale) nominato ex art. 182 Legge Fallimentare: inammissibilità del ricorso o, in subordine, tempestività del controricorso". La censura è infondata. Ed invero, nel concordato con cessione dei beni al creditore, il debitore conserva la proprietà dei beni ed il diritto di esercitare e di resistere alle azioni per la tutela del patrimonio (cfr. Cass. n. 10783/00). Il liquidatore giudiziale subentra solo nella gestione dei beni ceduti e, più in generale, nelle questioni attinenti alla liquidazione ed al carattere concorsuale del credito (ex multis, Cass. n. 14468/00, Cass. n. 14206/00, Cass. 363/97). In tal modo, con riguardo alla controversia promossa per far valere una pretesa creditoria nei confronti di imprenditore ammesso al concordato preventivo con cessione dei beni, la legittimazione passiva spetta all'imprenditore medesimo, e non al liquidatore giudiziale (ex plurimis, Cass. n. 14472/01; Cass. n. 9663/99). D'altro canto, poichè colui che sostiene la propria legittimazione ha l'onere (art. 2697 cod. civ.) di provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, il liquidatore giudiziale ha l'onere di provare che il giudizio, nell'ambito del quale egli sostenga di essere contraddittore necessario, influisca sulla posizione degli altri creditori e, in via generale, sulle operazioni di liquidazione e di riparto (Cass. n. 14472/01). Nel caso in esame, ove non è dato che la domanda influisse sulle operazioni di riparto, c'è da aggiungere che il liquidatore risulta costituito e, pertanto, la dedotta nullità resta, comunque, sanata. Con il primo ed unico motivo del ricorso, l'Amministrazione Finanziaria ha lamentato "violazione e falsa applicazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633. art. 54; degli artt. 112 e 115 c.p.c., e dei principi generali del contenzioso tributario ed omessa, insufficiente ed illogica motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 62, comma 1", atteso che l'iter argomentativo della sommaria motivazione dei secondi giudici si presenterebbe variamente insufficiente, lacunoso ed illogico. Con evidente travisamento dei fatti, la Commissione Tributaria Regionale avrebbe confuso l'attività svolta nell'esercizio 1996, in regime di concordato preventivo, con l'attività svolta nell'esercizio 1995 in esame, nel corso del quale la società sarebbe rimasta nel pieno e libero esercizio dei suoi poteri, avrebbe gestito i suoi quattro esercizi commerciali con un rilevante numero di dipendenti ed avrebbe continuato a praticare i normali prezzi di vendita, effettuando regolari acquisti di merce destinata alla rivendita. Inoltre la C.T.R. avrebbe ritenuto erroneamente che la Face S.r.l. fosse stata assoggettata a procedura fallimentare, piuttosto che a procedura di concordato con cessione dei beni ai creditori. Questi travisamenti dei fatti avrebbero indotto i giudici a formulare una valutazione manifestamente illogica sulla possibilità che potesse essersi effettivamente registrato un occultamento di corrispettivi. Da ultimo, nel caso in cui le percentuali di ricarico non fossero state calcolate con criteri ineccepibili, sia per l'asserita scarsa rappresentatività del campione delle merci considerate che per l'applicazione del metodo della media aritmetica, anzichè di quella ponderata, i giudici tributari, comunque, sarebbero stati tenuti a correggere opportunamente la stima dell'Ufficio per pervenire ad un risultato più attendibile. Le censure sono infondate. La tenuta di contabilità in maniera formalmente regolare non è di ostacolo alla rettifica dei redditi d'impresa delle persone fisiche, a norma del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d), quando l'esistenza di attività non dichiarate risulti, fra l'altro, da presunzioni gravi, precise e concordanti. In tale ipotesi, tuttavia, le dichiarazioni del contribuente non possono essere disattese sulla base della semplice applicazione di una diversa percentuale di ricarico, la quale, ancorchè frutto di uno studio di settore, costituisce un dato che richiede il conforto di qualche elemento ulteriore per giustificare l'attribuzione di un maggior reddito (ex plurimis, Cass. 9946/03; Cass. 13995/02). Nel caso di specie, non si è in presenza di alcun elemento ulteriore. Nella sentenza impugnata si legge: "le risultanze delle scritture contabili non sono state contestate nella loro regolarità, ai sensi e per gli effetti della L. n. 600 del 1972, art. 39 (...) l'Ufficio ha omesso di rilevare che un plico, contenente la documentazione bancaria anno 1995, è stato acquisito dai verbalizzanti, come si legge al foglio n. 2, allegato al PVC della Guardia di Finanza, senza che siano state sollevate contestazioni in merito (...) e la procedura fallimentare, cui è stata sottoposta l'impresa, ha confermato la correttezza delle registrazioni e delle dichiarazioni fiscali". Aggiungasi che le percentuali di ricarico sono il risultato di una media aritmetica dei prezzi e non di una media ponderata e sono state accertate in negozi situati in località diverse, con criteri di vendita e gestionali diversificati. Il campione usato dai verificatori, ammontante a 38 articoli, non può essere rappresentativo dei 10.603 capi inventariati. Ulteriore riscontro si ravvisa nel fatto che l'azienda ha presentato, proprio nel corso dell'anno in contestazione, ovvero in data 21.12.1995, domanda di ammissione al concordato preventivo, evidente manifestazione di difficoltà gestionali ed economiche. Consegue il rigetto del ricorso. Ricorrono giusti motivi, stante la peculiarità della controversia, per la compensazione delle spese di giudizio.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese di giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 3 febbraio 2009. Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2009