Cassazione civile, sez. I, 29 ottobre 2009, n. 22927

“In tema di concordato preventivo, nel regime intermedio conseguente all’entrata in vigore del d.leg. n. 5 del 2006 ed anteriore alle modifiche introdotte dal d.leg. n. 169 del 2007, la relazione attestante la veridicità dei dati anche da un professionista che abbia già prestato la sua attività professionale in favore del debitore (e che, affermandosene creditore, abbia proposto istanza di ammissione al passivo del conseguente fallimento), non sussistendo incompatibilità alla predetta nomina, in quanto il rinvio all’articolo 28 L.F., contenuto nell’articolo 161, 3º comma, L.F. (come all’epoca vigente), deve intendersi limitato al solo 1º comma, che fissa esclusivamente i requisiti professionali per la nomina dei curatori fallimentari”. (massima ufficiale)

sul ricorso 20919/2008 proposto da:

CURATELA DEL FALLIMENTO DELLA VEGSTOR SYSTEMS S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Curatore Dott.ssa D.V.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LAZZARO SPALLANZANI 36, presso l'avvocato DELPINO ALBERTO, rappresentata e difesa dall'avvocato DE LUCA Pietro, giusta procura a margine del ricorso; - ricorrente -

S.G.L. (c.f. (OMISSIS)), in proprio e nella qualità di legale rappresentante della VEGSTOR SYSTEM S.p.a., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso l'avvocato MANZI Andrea, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MENEGUZZO DARIO, giusta procura a margine del controricorso; - controricorrente - contro PUBBLICO MINISTERO; - intimato - avverso la sentenza n. 931/2008 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 25/07/2008; udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 23/09/2 009 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI; udito, per la ricorrente, l'Avvocato MARCO BORRACCINO, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito, per il controricorrente, l'Avvocato ANDREA REGGIO D'ACI, con delega, che ha chiesto l'inammissibilità o, in subordine, il rigetto del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato il 27.09.2007, la Vegstor System s.p.a. chiese al tribunale di Vicenza l'ammissione al concordato preventivo con cessione dei beni ai sensi della L. Fall., art. 160, e segg.. Esponeva di trovarsi in uno stato di crisi originato da una serie di sfortunate circostanze che avevano portato ad un passivo complessivo di Euro 5.603.022,00 a fronte di un attivo di Euro 3.743.309,00 con un deficit complessivo di Euro 1.919.965,00. Il tribunale adito, espletati gli incombenti di rito, dichiarò inammissibile l'istanza di concordato preventivo e pronunciò il conseguente fallimento della Vegstor Sistem s.p.a. motivando che: a) il Dott. C., nominato dalla società come esperto, era il consulente della stessa dal (OMISSIS) ed era, quindi, privo della qualifica, di soggetto terzo rispetto alla società richiesta dalla L. Fall., art. 161; b) comunque, il professionista, nella relazione della L. Fall., ex art. 161, si era limitato ad esprimere un giudizio sulla fattibilità del piano mentre nulla aveva attestato sulla veridicità dei dati aziendali; c) non era sufficiente ad integrare la lacuna quanto riferito dal consulente all'udienza del 4.12.2007, avendo lo stesso solo apoditticamente affermato la veridicità dei dati aziendali senza indicare i criteri utilizzati per giungere a simile affermazione; d) prova dell'inattendibilità dei dati aziendali era la stima aggiornata dell'immobile costituente l'attivo della società depositata all'udienza del 4.12.2007, con cui veniva attribuito al bene il valore di Euro 2.370.000,00 inferiore al dato indicato nel ricorso in Euro 2.580.000,00; e) anche la relazione della Guardia di Finanza, congiunta alla mancanza di una giustificata attestazione di veridicità dei dati, induceva a ritenere insussistenti le condizioni di ammissibilità del concordato preventivo; f) sussistevano le condizioni soggettive di fallibilità della società e la sussistenza, sotto il profilo oggettivo, dello stato d'insolvenza. Avverso la detta sentenza proponeva reclamo S.G.L., quale legale rappresentante della Vegstor Systems spa, lamentando che erroneamente il tribunale aveva dichiarato inammissibile il concordato preventivo e dichiarato il fallimento, atteso che gli elementi indicati dal tribunale non erano previsti a pena d'inammissibilità della domanda di ammissione del concordato preventivo. La Corte d'appello di Venezia, con sentenza depositata il 25.7.08, accoglieva il ricorso, revocava la sentenza di fallimento e dichiarava ammissibile il concordato preventivo rimettendo le parti innanzi al tribunale di Vicenza per le determinazioni di competenza. Avverso la detta sentenza ricorre per cassazione la curatela del fallimento della Vegstor Systems spa sulla base di tre motivi,illustrati con memoria, cui resistono con controricorso la predetta Vegstor e S.G. nella qualità. Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il fallimento ricorrente deduce la violazione della L. Fall., art. 161, per non avere il giudice di merito ritenuto la necessità, ai fini dell'ammissibilità del concordato, della presenza in atti di una relazione di un professionista attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Con il secondo motivo lamenta che erroneamente la Corte d'appello ha ritenuto che il piano fosse stato legittimamente proposto, nonostante il professionista che lo aveva redatto si trovasse, in quanto creditore della società, in una posizione di conflitto di interessi in base alla L. Fall., art. 161, all'epoca vigente ed al richiamato della L. Fall., art. 28. Con il terzo motivo si duole che la Corte d'appello non abbia esaminato se ricorrevano le condizioni di cui alla L. Fall., art. 161, e se la relazione presentata ai sensi del citato articolo avesse o meno un contenuto minimo atto a garantire una attendibile informazione per il ceto creditorio e presentasse caratteri di attendibilità. Il primo motivo di ricorso, così come focalizzato nel quesito, pone la questione se, in applicazione delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 5 del 2006, e prima delle ulteriori modifiche apportate dal D.Lgs. n. 169 del 2007, "costituisse oppure no condizione di ammissibilità della proposta di concordato preventivo, da esaminarsi a tale effetto da parte del tribunale, anche quanto prescritto dalla L. Fall., art. 161, e, in particolare, se costituisse condizione di ammissibilità la presenza in atti, già in sede di istruttoria sulla proposta di concordato, della relazione di un professionista di cui all'art. 28 che attestasse la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano". Il motivo alla luce del quesito proposto appare inammissibile. Invero, la sentenza impugnata ha accertato in via di fatto che "una relazione dettagliata ed integrata venne presentata e che il Dott. C. rese, quanto meno all'udienza del 4.12.07, al giudice delegato valida ed efficace attestazione di verità dei dati aziendali riferibile per certo alle relazioni scritte già presentate". Tale accertamento in fatto, da cui risulta in modo inequivocabile che la relazione era stata depositata e che la stessa era presente in atti nella fase istruttoria, tanto è vero che su di essa venne resa, all'udienza del 4.12.07, attestazione di verità dei dati aziendali, non risulta in alcun modo censurata dal fallimento ricorrente, onde l'astratta questione giuridica prospettata con il motivo in esame appare del tutto irrilevante e priva di pertinenza poichè si fonda su un presupposto (mancata presentazione della relazione) del tutto contrario rispetto all'incensurato accertamento effettuato dalla Corte d'appello. Il secondo motivo si rivela infondato. E' pacifico che, essendo stata presentata la istanza di ammissione al concordato preventivo in data 27.9.07, ed essendo stata emanata da parte del tribunale di Vicenza la sentenza di inammissibilità dell'istanza e di pronuncia di fallimento in data 20.12.07, alla fattispecie in esame vada applicata la legge fallimentare come modificata dal D.Lgs. n. 5 del 2006. Per quel che concerne la L. Fall., art. 161, comma 3, applicabile ratione temporis, questo prevedeva che "il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista di cui all'art. 28 che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo". Sostiene il fallimento ricorrente che il professionista che aveva redatto la relazione, essendosi insinuato al passivo del successivo fallimento ed essendo, quindi, creditore della società debitrice, si trovava in posizione di incompatibilità con quest'ultima e non poteva, pertanto, redigere la relazione per il concordato, a ciò ostando la L. Fall., art. 28, comma 3, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie. L'assunto è erroneo. La L. Fall., art. 28, contiene l'indicazione dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare. Al comma 1, elenca le categorie di professionisti che possono svolgere tale funzione: avvocati, commercialisti, ragionieri, studi professionali associati, amministratori di società per azioni etc.. Al comma 2, prevede che con il provvedimento di nomina il tribunale debba indicare le specifiche caratteristiche e attitudini del curatore. Al comma 3, stabilisce, infine, le condizioni di incompatibilità con la carica predetta e cioè: l'essere coniuge del fallito, parente e affine entro il quarto grado ovvero creditore di questi. A questa cause si aggiungono l'aver concorso nel dissesto negli ultimi due anni antecedenti il fallimento o il trovarsi in situazione di conflitto d'interessi con quest'ultimo. Ritiene la Corte che il richiamo effettuato dalla L. Fall., art. 161, comma 3, all'epoca vigente alla L. Fall., art. 28, debba ritenersi limitato al solo comma 1. Se infatti l'art. 161, avesse voluto richiamare l'intero art. 28, avrebbe usato la dizione "il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista aventi i requisiti di cui all'art. 28", mentre, invece, la formulazione utilizzata "professionista di cui all'art. 28" lascia chiaramente intendere che il richiamo era effettuato al solo fine di individuare le categorie di professionisti di cui al comma 1, abilitati alla presentazione della relazione. A tale argomentazione di carattere letterale se ne aggiunge una ulteriore di carattere sistematico. E' di tutta evidenza che lo svolgere le funzioni di curatore è qualcosa di assolutamente diverso rispetto al semplice redigere una relazione per conto di una società che richiede l'ammissione ad un concordato preventivo. Tra le numerose e lapalissiane differenze basta soltanto rammentare che il curatore ricopre la funzione di pubblico ufficiale incaricato della gestione del patrimonio del fallito, mentre il professionista è soltanto un privato che effettua una prestazione professionale per conto di un imprenditore non ancora sottoposto ad alcuna procedura concorsuale. Ne consegue necessariamente che non è compatibile con una interpretazione logico-sistematica corretta ritenere che per il professionista che redige la relazioni in esame vigano le stesse condizioni di incompatibilità previste per il curatore fallimentare. Del resto, che il richiamo effettuato dall'art. 161, comma 3, non fosse all'intero art. 28 ima riguardasse selettivamente solo il primo comma di esso, lo si deduce ulteriormente dal fatto che non avrebbe avuto senso neppure richiamare l'art. 28, comma 2, in esame che prevede che il provvedimento di nomina del curatore debba indicarne le caratteristiche e le attitudini; disposizione chiaramente inapplicabile alla fattispecie in esame. Ulteriore riprova di quanto fin qui affermato la si ricava dal fatto che, a fronte della non precisa formulazione della L. Fall., art. 161, comma 3, il legislatore ha sentito la necessità di intervenire nuovamente sul punto con il D.Lgs. n. 169 del 2007, modificando ulteriormente il comma in esame e stabilendo che l'unico requisito necessario per il professionista che redige la relazione è quello di essere iscritto nel registro dei revisori contabili ed avere i requisiti di cui all'art. 28 lett. a) e b). In altri termini la modifica in esame stabilisce solo i requisiti professionali di cui il professionista incaricato della relazione debba disporre e non determina anche condizioni di incompatibilità in ragione dei rapporti con il debitore, che risultano così escluse. Su tale ultimo punto è appena il caso di rammentare che questa Corte ha già avuto occasione di evidenziare che, dovendosi riconoscere al professionista anche una posizione di terzietà, pur se connotata da un rapporto di fiducia con l'imprenditore, non può non tenersi conto dell'ulteriore evoluzione della disciplina caratterizzata dal mancato richiamo dall'art. 28, u.c., da parte del successivo D.Lgs. n. 169 del 2007, con la conseguente necessità di un'interpretazione evolutiva che tenga conto della previsione meno rigorosa successivamente emanata. (Cass 2706/09). Il terzo motivo è infondato. Va preliminarmente rammentato che la normativa applicabile alla fattispecie ratione temporis (legge fallimentare, come modificata dal D.Lgs. n. 5 del 2006) stabiliva (L. Fall., art. 163) che "il tribunale, verificata la completezza e la regolarità della documentazione, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo ...". La norma in questione faceva evidente riferimento alla documentazione di cui alla L. fall., art. 161, che l'imprenditore doveva presentare unitamente al ricorso con cui si chiedeva l'ammissione al concordato. Come osservato dalla Corte d'appello, nessuna sanzione di inammissibilità della domanda era espressamente prevista in caso di documentazione incompleta o irregolare. Solo successivamente, a seguito delle ulteriori modifiche apportate dal D.Lgs. n. 169 del 2007, alla L. Fall., art. 162, quest'ultimo articolo espressamente stabilisce che la mancanza dei requisiti di cui alla L. Fall., art. 161, comporta l'inammissibilità della proposta di concordato. Chiarito il quadro normativo, osserva la Corte che le censure che il fallimento ricorrente avanza con il motivo in esame attengono in primo luogo alla questione se il giudice sia tenuto a verificare, ai fini dell'ammissibilità della proposta di concordato, se esistano o meno le condizioni di cui alla L. Fall., art. 161. In secondo luogo investono la questione concreta di una mancata verifica della sussistenza di tali condizioni, dovendosi, però, rilevare che tale doglianza non riguarda l'insieme della documentazione presentata dalla Vegstor Systems spa ai sensi della L. Fall., art. 161, commi 2 e 3 (relazione sulla situazione patrimoniale economico e finanziaria, stato analitico ed estimativo dell'attività, elenco dei creditori , elenco dei titolari di diritti reali etc. nonchè relazione di un professionista), ma è circoscritta esclusivamente alla relazione del professionista di cui non sarebbe stata valutata da parte della Corte d'appello l'esistenza di un contenuto minimo tale da garantire la corretta informazione del ceto creditorio e l'attendibilità delle conclusioni dalla stessa raggiunte. Ciò posto occorre prendere le premesse dal fatto che la L. Fall., art. 163, applicabile ratione temporis (alla fattispecie prevedeva, come già osservato, che il tribunale doveva verificare la regolarità e la completezza della documentazione presentata senza prevedere alcuna esplicita previsione di inammissibilità del ricorso in caso di accertamento negativo. La prima verifica da effettuare è; dunque, se la Corte d'appello si sia fatta carico o meno di valutare la regolarità e la completezza della documentazione in esame, dovendosi, peraltro, limitate il detto esame alla sola relazione del professionista di cui all'art. 161, comma 3, attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, essendo - come detto - le censure del terzo motivo limitate esclusivamente a tale documento. La verifica in questione fornisce una risposta positiva. La sentenza impugnata da infatti atto che "nel caso una relazione dettagliata ed integrata venne presentata" aggiungendo che il Dott. C. rese all'udienza del 4.12.07 "valida ed efficace attestazione di verità dei dati aziendali". Ciò vuoi dire che la Corte d'appello ha in concreto valutato che la relazione del professionista presentava tutti i requisiti di completezza e regolarità e che la attestazione dì verità dei dati aziendali era stata efficacemente effettuata. In ragione di ciò appare priva di rilevanza ai fini del presente giudizio la successiva affermazione contenuta nella sentenza secondo cui la mancanza delle condizioni di cui alla L. Fall., art. 161, non era prevista dalla L. Fall., art. 162, come causa di inammissibilità del ricorso. Tale affermazione appare infatti meramente sussidiaria e costituisce una argomentazione ulteriore rispetto alla fondamentale "ratio decidendi" costituita dall'affermazione che la relazione del professionista era completa e regolare e che l'attestazione di veridicità dei dati aziendali era stata correttamente effettuata. La censura volta a contestare l'affermazione in esame appare quindi inammissibile in quanto irrilevante non afferendo alla effettiva ratio decidendi posta a base della decisione. Resta da esaminare l'altro profilo censorio prospettato e, cioè, se la Corte d'appello era tenuta a verificare se la relazione accompagnatoria aveva un contenuto minimo atto a garantire la corretta informazione del ceto creditorio circa la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. In ordine a tale questione occorre premettere che questa Corte ha già avuto occasione di rilevare che l'esclusione di molti dei requisiti di natura personale richiesti dalla precedente normativa (L. Fall., art. 160) anteriore alla riforma per l'ammissione alla procedura concordataria, nonchè la maggiore autonomia lasciata ai creditori nell'approvazione del piano ed il ruolo centrale che essi esercitano a tal fine hanno comportato la riduzione, ma non l'esclusione, della sfera d'intervento del Tribunale, chiamato pur sempre al controllo di legalità nell'ambito di una più accentuata natura privatistica dell'istituto con poteri che possono estendersi anche, sia pure in un ambito più ristretto, a valutazioni di merito, Cass. 2706/09). Nel caso di specie, la L. Fall., art. 163, nella versione applicabile alla fattispecie "ratione temporis", limita il controllo del giudice alla completezza e regolarità della documentazione senza che possa valutarne l'adeguatezza sotto il profilo del merito. Ciò comporta che, nel vagliare la relazione del professionista, il giudice deve limitarsi a valutare se nella stessa siano presenti quegli elementi necessari a far sì che essa possa corrispondere alla funzione che le è propria di fornire elementi di valutazione sulla fattibilità del piano e di attestare la veridicità dei dati contabili che ne sono alla base. L'accertamento dell'esistenza di detti elementi integra, per l'appunto, quel controllo di completezza e regolarità, imposto dalla L. Fall., art. 163, all'epoca vigente, che nella fattispecie è stato effettuato dalla Corte d'appello laddove ha accertato che la relazione era dettagliata e che era stata anche oggetto di successive integrazioni, anche in ordine alla veridicità dei dati contabili. In tal senso si appalesa inammissibile la censura del fallimento ricorrente di una mancata verifica da parte della Corte d'appello della correttezza del procedimento seguito dal professionista che, a suo dire, non avrebbe posto in essere, ai fini della attestazioni dei dati di bilancio, alcuna indagine per accertarne l'effettiva veridicità nonchè della attendibilità delle conclusioni raggiunte, ivi compresa quella sulla adeguatezza delle informazioni fornite ai creditori. Detta censura tende infatti ad prospettare una diversa valutazione in punto di fatto rispetto a quella effettuata dalla Corte d'appello che, sia pure con una molto sintetica motivazione, ha accertato la sussistenza dei requisiti minimi che consentivano alla relazione di svolgere la funzione informativa richiesta dalla legge nonchè la correttezza dell'attestazione di veridicità dei dati di bilancio. In conclusione il ricorso va respinto. Il fallimento ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.

Rigetta il ricorso e condanna la curatela ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in Euro 3000,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge. Così deciso in Roma, il 23 settembre 2009. Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 2009