Cassazione civile, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 4698

“In tema di concordato fallimentare, qualora difetti una specifica richiesta in proposta con conseguente statuizione passata in giudicato non compete al giudice delegato, nella sede della verifica dell’esecuzione dello stesso ai sensi dell’articolo 136 L.F., il potere di ordinare la cancellazione delle ipoteche iscritte sui beni del fallito in data anteriore al fallimento ed a vantaggio di creditori del fallito, da un lato riferendosi la predetta norma alle sole ipoteche iscritte da terzi a garanzia dell’esecuzione del concordato e, dall’altro, non potendosi applicare l’articolo 586, primo comma, c.p.c. (cui rinvia l’articolo 105 L.F.), trattandosi di norma sulla espropriazione forzata non richiamata dalla disciplina del procedimento concordatario né applicabile in via analogica; la predetta cancellazione, inoltre, confligge con la norma generale in materia d’ipoteca che, all’articolo 2878, n. 3, c.c., prevede che l’estinzione della stessa consegua all’estinzione dell’obbligazione che essa garantisce”. (massima redazionale)

sul ricorso 18577/2005 proposto da: S.G.C. S.R.L. SOCIETA' GESTIONE CREDITI (C.F. (OMISSIS)), già S.G.C. Spa Società Gestione Crediti, nella qualità di procuratrice speciale della SPV VENEZIA Srl (già SPV VENEZIA Spa), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente 9, domiciliata in ROMA, VIA LIMA 28, presso l'avvocato NICOLOSI Marco, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ABRIGNANI IGNAZIO, giusta procura speciale per Notaio Avv. FRANCESCO GERBO di ROMA - Rep. n. 54587 del 29.9.09; - ricorrente -

HOUSE CONSULTING S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CARLO POMA 4, presso l'avvocato RABACCHI Giovanni, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso; - controricorrente -

EDIL DESIGN 82 DI WALTER TROMBI S.A.S., FALLIMENTO EDIL DESIGN 82 DI TROMBI WALTER S.A.S. E D.T.W. IN PROPRIO N. (OMISSIS); - intimati - avverso il decreto del TRIBUNALE di ROMA, depositato il 22/04/2005; udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 13/01/2011 dal Consigliere Dott. ANDREA SCALDAFERRI; udito, per la ricorrente, l'Avvocato NICOLOSI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l'inammissibilità del primo motivo del ricorso, assorbimento degli altri; in subordine accoglimento per quanto di ragione. Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.

- La S.G.C.-Società Gestione Crediti s.r.l., cui la società cessionaria dei crediti vantati da B.N.L. s.p.a. nei confronti della fallita Edil Design 82 di Trombi Walter s.a.s. aveva conferito mandato per il recupero e incasso dei crediti stessi, proponeva al Tribunale di Roma, ai sensi della L. Fall., art. 26, reclamo avverso il decreto con il quale il giudice delegato, dato atto dell'avvenuto adempimento delle obbligazioni assunte dal terzo House Consulting s.r.l. nella proposta di concordato con cessione dei beni omologata dal Tribunale di Roma con sentenza passata in giudicato, aveva trasferito all'assuntore i beni del fallito, disponendo altresì la cancellazione di alcune iscrizioni ipotecarie gravanti sugli stessi, tra le quali quelle iscritte il 19.2.1994 ed il 9.9.1997 a favore della B.N.L., cui la S.G.C., era succeduta. Lamentava la società reclamante la lesione dei propri diritti di credito nei confronti della società fallita - dei quali aveva, nelle more del subprocedimento per concordato, chiesto L. Fall., ex art. 101, l'ammissione al passivo del fallimento, disposta dal giudice delegato con provvedimenti successivi al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione, che da un lato non venivano compresi tra quelli accollati all'assuntore, dall'altro venivano anche privati, con l'ordine di cancellazione, delle garanzie ipotecarie che ad essi accedevano.

2.

- Il Tribunale di Roma, con decreto depositato il 22 aprile 2005 e notificato il 6 maggio 2005, rigettava il reclamo rilevandone l'inammissibilità in quanto: a)proposto oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento reclamato alla S.G.C.; b)diretto nei confronti di un provvedimento meramente esecutivo della sentenza, depositata il 17 dicembre 2003 e passata in giudicato il 3 aprile 2004, di omologazione della proposta di concordato, le cui statuizioni venivano inammissibilmente censurate nella parte riguardante il pagamento dei soli creditori risultanti ammessi allo stato passivo depositato il 6 marzo 2001 con facoltà dei falliti e dell'assuntore (della quale quest'ultimo si era avvalso) di estendere la proposta agli altri creditori che fossero stati ammessi L. Fall., ex art. 102, nelle more della omologazione del concordato: statuizioni che comportavano l'esclusione della reclamante (i cui crediti erano stati ammessi al passivo in data successiva a quella del passaggio in giudicato della sentenza di omologazione), e che avrebbero dovuto costituire oggetto di opposizione alla proposta di concordato e/o di appello avverso la sentenza di omologazione, divenuta ormai intangibile.

3.

- Avverso tale provvedimento la S.G.C. s.r.l. ha proposto ricorso ex art. 111 Cost. a questa Corte con atto notificato il 4/5 luglio 2005, formulando cinque motivi. Resiste l'assuntore House Consulting s.r.l. con controricorso. La ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.

- Con il primo motivo la società ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 24 Cost., e della L. Fall., art. 26, nonchè vizio di motivazione, in relazione alla ritenuta tardività del reclamo. Erroneamente il Tribunale avrebbe considerato che il termine di dieci giorni decorresse "dalla comunicazione del decreto con raccomandata A.R. inviata in data 26.10.2004 e ricevuta il 30.10.2004" e che il reclamo fosse stato "depositato in cancelleria soltanto in data 12.11.2004". Infatti, dagli atti risultava: a) che la raccomandata inviata dal Curatore il 26.10 altro non era che una comunicazione informale circa la intervenuta messa a disposizione della procedura da parte dell'assuntore delle somme necessarie per il pagamento di tutti i creditori ammessi al passivo, che nulla diceva in merito alla cancellazione di iscrizioni e trascrizioni gravanti sul complesso immobiliare disposta nel decreto del Giudice delegato, nè del decreto stesso, che era stato inviato in copia ad essa creditrice, con fax diretto allo studio del suo legale, solo in data 8.11.2004; b) che il reclamo era stato depositato in data 11.11.2004.

1.1.

- La doglianza è fondata. Premesso che al reclamo in esame non si applicano, ratione temporis, le modifiche apportate alla L. Fall., art. 26, dal D.Lgs. n. 5 del 2006 e dai successivi provvedimenti normativi, deve peraltro rilevarsi come con tali modifiche il legislatore abbia in gran parte recepito l'orientamento che già da un ventennio si era formato nella giurisprudenza di questa Corte, a seguito dei noti interventi operati sulla norma dalla Corte Costituzionale (cfr. ex multis Cass. n. 9212/1987, n. 10791/1998; n. 11441/1999; n. 6221/2002; n. 1746/2008). Nucleo essenziale di tale orientamento, che il Collegio condivide, è che la comunicazione del decreto del Giudice delegato, dalla quale inizia a decorrere il termine per proporre reclamo, deve effettuarsi ai sensi dell'art. 136 c.p.c., e segg., ovvero in forme equipollenti, dovendo in ogni caso risultare in modo certo la effettiva presa di conoscenza dell'integrale contenuto del provvedimento da parte dell'interessato, e la data in cui questa è avvenuta. In assenza di tali riscontri, opera solo il termine lungo annuale per la proposizione del reclamo (Cass. n. 12537/2002), ora ridotto a novanta giorni. Ciò posto, l'esame degli atti - che la natura del vizio denunziato consente - conduce in effetti a rilevare: a)che la conoscenza del contenuto integrale del decreto in questione non risulta esser stata acquisita dalla società reclamante con la ricezione della raccomandata del 26.10.2004, nella quale si diceva solo che "il G.D. ha autorizzato il trasferimento dei beni della società fallita all'assuntore", senza alcuna precisazione in ordine alla cancellazione delle iscrizioni ipotecarie disposta con il provvedimento, del quale non veniva allegata copia; b) che una copia integrale del decreto risulta trasmessa via fax dal Curatore (il cui numero di utenza si legge, insieme alla data, su ciascuna pagina) alla S.G.C., in data 8.11.2004. A tutto concedere in ordine alla ricorrenza, in tale informale trasmissione di copia, di una delle forme equipollenti di comunicazione alle quali faceva riferimento la (in verità più rigorosa) giurisprudenza prima della riforma del 2006, non può non n concludersi che la data di deposito del reclamo in Cancelleria (anche quella del 12.11.2004 indicata nel provvedimento qui impugnato) è comunque ben anteriore alla scadenza del termine breve di dieci giorni decorrente da tale comunicazione.

2.

- I motivi secondo e terzo denunciano violazione e falsa applicazione di legge (L. Fall., artt. 136 e 124, artt. 2878, 2740 e 2741 cod. civ.), nonchè vizio di motivazione, in relazione alla disposta cancellazione delle iscrizioni ipotecarie a favore della BNL in mancanza di una norma di legge che attribuisca al Giudice delegato, nella specie, tale potere, con conseguente grave ed ingiustificata lesione del credito che, privato della garanzia ipotecaria, non può esser fatto valere nè nei confronti dell'assuntore nè nei confronti del debitore fallito, peraltro ormai privo di beni da aggredire, in violazione dei principii generali in tema di responsabilità patrimoniale e di par condicio creditorum.

2.1

- I motivi quarto e quinto denunciano violazione e falsa applicazione di legge (L. Fall., artt. 135 e 124), nonchè vizio di motivazione, in relazione alla clausola del concordato in esame - recepita nella sentenza di omologazione - che limitava la responsabilità dell'assuntore ai soli creditori ammessi al passivo prima della domanda di concordato ed eventualmente nelle more della omologazione, escludendo quindi i creditori concorsuali ma non concorrenti e quelli - come la ricorrente - la cui istanza di ammissione al passivo, proposta nelle more della omologazione, è stata accolta dal Giudice delegato in data (24.4.2004) successiva al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione (3.4.2004). La ricorrente si duole di tale esclusione, sostenendo che la clausola suddetta: 1) costituirebbe una ingiustificata deroga al principio, posto dalla L. Fall., art. 135, secondo cui il concordato è efficace nei confronti di tutti i creditori anteriori all'apertura del fallimento, con la conseguente responsabilità dell'assuntore; 2) non potrebbe, specie nel caso in esame di cessione totale dei beni all'assuntore, essere cumulata con la liberazione del debitore originario senza violare la L. Fall., art. 124.

3.

- I motivi quarto e quinto, da esaminare congiuntamente e prioritariamente nell'ordine logico, sono infondati. Rettamente il Tribunale ha osservato, richiamando un orientamento già espresso da questa Corte (cfr. Cass. n. 5391/2004; n. 2128/1977; n. 1491/1965), che la contestazione in ordine alla legittimità della clausola limitativa della responsabilità dell'assuntore, contenuta nella proposta di concordato recepita nella sentenza di omologazione, non è più ammissibile una volta che tale sentenza - con la quale il Tribunale procede anche all'esame del merito della proposta di concordato - sia passata in giudicato: in tal caso, l'accertamento in ordine alla legittimità delle clausole del concordato, che è contenuto nella sentenza, preclude ogni contestazione successiva. Non può dunque la S.G.C. dolersi della esclusione del suo credito dal complesso dei crediti accollati all'assuntore, avvalendosi dello strumento del reclamo avverso un decreto emesso dal giudice delegato in attuazione - per quanto concerne il trasferimento dei beni-dei concordato omologato. Il rigetto delle censure espresse con i motivi in esame ne deriva di necessità.

4.

- Tale conclusione, tuttavia, non implica anche l'infondatezza del secondo e terzo motivo. Il giudicato non attribuiva al Giudice delegato il potere di cancellare le ipoteche iscritte prima del Fallimento a garanzia dei crediti della ricorrente: una previsione siffatta non era invero contenuta nella proposta di concordato e nella sentenza di omologazione. Nè tale potere gli è attribuito dal disposto della L. Fall., art. 136, comma 3, che si riferisce alle ipoteche iscritte da terzi a garanzia dell'esecuzione del concordato (che per questo vengono cancellate una volta accertata tale esecuzione), non anche a quelle iscritte prima del fallimento. Parimenti da escludere è l'applicazione nella specie del disposto dell'art. 586 c.p.c., comma 1, cui fa rinvio la L. Fall., art. 105 (nel testo previgente) in tema di liquidazione dell'attivo fallimentare: trattasi invero di norme sull'espropriazione forzata non richiamate nella disciplina del procedimento concordatario, nè applicabili analogicamente in esso stanti le distinte caratteristiche e finalità. D'altra parte, la cancellazione, e conseguente estinzione, della ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni che non risultino estinte, e che quindi (cfr. Cass. n. 5391/2004 e n. 2128/1977 sopra citate) possono ancora essere fatte valere nei confronti del debitore fallito - ormai privo però della proprietà dei beni trasferiti all'assuntore, confligge anche con le norme generali dettate dal codice civile in tema di ipoteca. In particolare con l'art. 2878 cod. civ., n. 3, norma alla quale è peraltro da ricondurre anche la distinta ipotesi prevista dalla L. Fall., art. 136, comma 3: l'ipoteca si estingue con l'estinguersi dell'obbligazione che garantisce. Ove, come nella specie, le obbligazioni garantite non risultino estinte, ed anzi tale estinzione debba escludersi, il Giudice delegato non ha il potere di cancellare le iscrizioni delle ipoteche a suo tempo concesse a garanzia di tali obbligazioni, non ricorrendo peraltro nella specie alcuna delle altre ipotesi di estinzione della garanzia previste dall'art. 2878 cod. civ. (ivi compresa quella del n. 7, che riconduce al disposto dell'art. 586 c.p.c., del quale si è già esclusa l'applicabilità). Il superamento, con l'emissione dell'ordine di cancellazione contenuto nel decreto oggetto di reclamo, dei limiti dei poteri attribuiti al giudice deve dunque ritenersi illegittimo, ed in violazione dei diritti attribuiti alla ricorrente dagli artt. 2740 e 2741 cod. civ..

5.

- Il provvedimento impugnato è pertanto cassato in parte qua e, decidendo nel merito - non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, deve dichiararsi illegittimo il decreto reclamato nella parte in cui dispone la cancellazione delle ipoteche iscritte presso la Conservatoria dei R.R.II. di Roma a favore di B.N.L. s.p.a., rispettivamente, il 19.2.1994 al n. 2407 di formalità ed il 9.9.1997 al n. 12331 di formalità.

6.

- La novità e difficoltà delle questioni trattate giustificano la compensazione tra le parti delle spese dell'intero giudizio.

La Corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato e, decidendo nel merito, dichiara illegittimo il provvedimento nella parte in cui dispone la cancellazione delle ipoteche iscritte a favore di B.N.L. s.p.a. (ora S.G.C. s.r.l.). Compensa le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 13 gennaio 2011. Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 201