Cassazione civile, sez. I, 28 dicembre 2010, n. 26212

Sul diniego del voto favorevole
Cassazione civile, sez. I, 28 dicembre 2010, n. 26212

“La sentenza con cui il tribunale dichiara il fallimento del debitore, dopo l’instaurazione del giudizio di omologazione del concordato preventivo, non è suscettibile di opposizione ex articolo 18 L.F. (possibile unicamente prima di tale fase), ma unicamente dell’appello preveduto dall’articolo 183 L.F. (nel testo vigente prima del D.Lgs. n. 5 del 2006), anche se, come nella specie, essa sia fondata sul sopravvenuto diniego del voto favorevole da parte della maggioranza dei creditori, nuovamente chiamati a votare in una seconda adunanza; la predetta dichiarazione di fallimento, infatti, non può che ritenersi emessa all’esito e per effetto del mancato accoglimento della domanda di omologazione del concordato, a nulla rilevando la natura del predetto vizio, attenendo esso ad un controllo generale che comunque compete al tribunale, ai sensi dell’articolo 181 L.F., ed il cui riscontro non può che risolversi nella mancata omologazione”. (massima ufficiale)

Cassazione civile sez. I - 28/12/2010 n. 26212

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
- Dott. VITRONE Ugo - Presidente
- Dott. RORDORF Renato - rel. Consigliere
- Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere
- Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere
- Dott. CRISTIANO Magda - Consigliere
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 16523/2005 proposto da: AUTO SE.PE. S.N.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, P.A., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ANAPO 29, presso l'avvocato DI GRAVIO Dario, che li rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso; - ricorrenti -

E.G., FALLIMENTO AUTO SE.PE. S.N.C.; - intimati - avverso la sentenza n. 340/2005 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 05/04/2005; udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 07/12/2010 dal Consigliere Dott. RENATO RORDORF; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso con l'assorbimento dei restanti.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto del 17 aprile 1997 il Tribunale di Rossano ammise la società Auto Se.Pe. s.n.c. alla procedura di concordato preventivo. All'esito dell'adunanza dei creditori fu dato avvio al procedimento di omologazione, con l'opposizione dei creditori Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. e sig. S.A.. Successivamente, però, con ordinanza del 30 luglio 2001, il tribunale, avendo reputato che fosse chirografario ed avesse perciò diritto al voto un creditore in precedenza escluso perchè considerato privilegiato, ordinò la riconvocazione dell'adunanza dei creditori. Dopo nuova votazione lo stesso tribunale dichiarò il fallimento della Auto Se.Pe. e del socio illimitatamente responsabile, sig. P.A., in quanto ritenne che non fosse stata raggiunta la maggioranza richiesta dalla L. Fall., art. 177, per l'approvazione della proposta concordataria. La società fallita, richiamandosi al disposto della L. Fall., art. 183, propose appello, che fu però dichiarato inammissibile dalla Corte d'appello di Catanzaro, con sentenza resa pubblica il 5 aprile 2005, avendo detta corte reputato che il rimedio esperibile avrebbe dovuto essere l'opposizione a dichiarazione di fallimento, prevista dalla L. Fall., art. 18 (nel testo anteriore, all'epoca vigente). Avverso tale sentenza la Auto Se.Pe. ed il sig. P. ricorrono per cassazione formulando tre motivi di doglianza. Nessuna difesa hanno svolto in questa sede la curatela del fallimento ed il commissario giudiziale nominato nell'ambito della procedura di concordato.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.
I ricorrenti si dolgono, anzitutto, della violazione degli artt. 102, 331 e 354 c.p.c., oltre che di vizi di motivazione dell'impugnata sentenza. La doglianza muove dal presupposto che nel procedimento di omologazione del concordato preventivo siano parti necessarie i creditori opponenti ed il pubblico ministero, rimasti invece estranei al giudizio d'appello conclusosi con il provvedimento ora impugnato, il quale inoltre avrebbe ingiustificatamente trascurato la posizione del sig. P., dichiarato fallito in proprio ed anch'egli appellante.
2.
Col secondo motivo di ricorso viene denunciata la violazione della L. Fall., artt. 162, 177, 179, 181 ed 183, e nuovamente ci si duole di vizi di motivazione. Sostengono i ricorrenti che, essendo stato ormai instaurato il giudizio di omologazione del concordato preventivo, il tribunale non avrebbe potuto dichiarare il fallimento se non previo rigetto della richiesta di omologazione e che, di conseguenza, detta pronuncia non era soggetta ad opposizione dinanzi al tribunale medesimo, come erroneamente ritenuto nella sentenza impugnata, bensì ad appello da proporsi alla competente corte territoriale.
3.
Con il terzo ed ultimo motivo i ricorrenti contestano che la società Auto Se.Pe. potesse essere dichiarata fallita, essendo cessata da oltre un anno.
4.
Premesso che la presente vertenza è soggetta alle disposizioni della legge fallimentare vigenti prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006, la questione decisiva appare quella posta dal secondo motivo di ricorso. Anche il tema dell'integrità del contraddittorio e la corretta individuazione delle parti necessarie del giudizio ne è infatti influenzata, assumendo connotati diversi a seconda che nella decisione del tribunale debba o meno ravvisarsi, accanto alla dichiarazione di fallimento, anche una pronuncia di rigetto della domanda di omologazione del concordato. Orbene, la corte d'appello ha ritenuto che, a seguito della rinnovata adunanza dei creditori, non fossero state raggiunte le prescritte maggioranze e che, perciò, la dichiarazione di fallimento fosse stata pronunciata dal tribunale non già all'esito del giudizio negativo di omologazione (nel qual caso il rimedio offerto alla parte soccombente sarebbe stato certamente l'appello, come indicato dalla L. Fall., art. 183), bensì a norma del combinato disposto dell'art. 179 e art. 162, comma 2, della stessa legge. Ne ha dedotto che, trattandosi di una dichiarazione di fallimento non conseguente ad una pronuncia in tema di omologazione del concordato, essa fosse soggetta al regime dell'opposizione previsto dall'art. 18 e che l'appello fosse dunque inammissibile. Questa configurazione non appare, però, condivisibile. Nel vigore della legge fallimentare applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, una volta ammesso il debitore alla procedura di concordato preventivo, la dichiarazione del suo fallimento poteva aver luogo, alternativamente, in due fasi diversi, il cui spartiacque era segnato dall'instaurazione del giudizio di omologazione conseguente all'avvenuta approvazione della proposta ad opera dell'adunanza dei creditori, accertata dal giudice delegato con la stessa ordinanza con la quale era disposta la comparizione delle parti per procedere a norma dell'art. 183 cod. proc. civ., e segg. (L. Fall., art. 180). Prima di quel momento l'accertamento di una qualsiasi delle possibili cause ostative del concordato (preesistenti o sopravvenute), ivi compresa l'eventuale mancata approvazione da parte dell'adunanza dei creditori, comportava la dichiarazione d'ufficio del fallimento, a norma del secondo comma dell'art. 162 (richiamato dall'art. 179) o della L. Fall., art. 173. Avverso una tale dichiarazione di fallimento non era ipotizzabile altro rimedio che l'opposizione dinanzi al tribunale prevista dal precedente art. 18 (cfr. Cass. 23 ottobre 1997, n. 10424). Qualora, viceversa, la dichiarazione di fallimento fosse stata conseguenza dell'esito negativo del giudizio di omologazione, instaurato nei termini e con le modalità sopra accennate, onde ad essa si fosse accompagnato il rigetto della domanda di omologazione, il rimedio era costituito dall'appello previsto dalla L. Fall., art. 183, diretto contro quest'ultima pronuncia ma evidentemente destinato a mettere in discussione anche la stessa conseguente dichiarazione di fallimento (cfr. Cass. 11 aprile 1996, n. 3425). Nel caso in esame, come s'è detto, la corte calabra ha ritenuto che si vertesse nella prima delle due situazioni sopra delineate. Ma questa conclusione appare difficilmente conciliabile con lo stato al quale la procedura era pervenuta quando il fallimento fu dichiarato, giacché è la stessa corte d'appello a riferire che il giudice delegato, all'esito dell'adunanza dei creditori, aveva dato impulso al giudizio di omologazione, essendo stata anche proposta opposizione ad opera di due creditori, e che nel prosieguo di tale giudizio era stato già chiamato a pronunciarsi il tribunale. La circostanza che il tribunale abbia poi disposto la rinnovazione dell'adunanza, ravvisando una causa d'illegittimità nella precedente votazione in conseguenza della diversa classificazione di un credito come chirografario anzichè privilegiato, non ha implicato - nè lo poteva - che il procedimento regredisse alla fase antecedente all'instaurazione del giudizio di omologazione. Ne fa fede la stessa impugnata sentenza laddove ricorda che il tribunale ha emesso la contestata dichiarazione di fallimento dopo essersi riservato "per la pronuncia sulla originaria proposta di concordato preventivo". Stando così le cose, quantunque il tribunale non abbia esplicitamente emesso una pronuncia avente ad oggetto anche la proposta di concordato, non pare dubbio che la dichiarazione di fallimento sia intervenuta all'esito di un giudizio di omologazione, conclusosi con il mancato accoglimento della domanda di omologazione del concordato, in quanto tale giudizio ha avuto inizio e non si comprende come possa essersi concluso se non, appunto, con il diniego di omologazione e la connessa pronuncia di fallimento. Nè varrebbe obiettare che questo è dipeso dall'accertamento del mancato raggiungimento delle maggioranze prescritte al fine dell'approvazione del concordato medesimo: perchè, una volta instaurato il giudizio di omologazione, è pur sempre al tribunale, nell'ambito di detto giudizio, che compete anche il controllo sul raggiungimento delle maggioranze (art. 181, comma 1, n. 2), controllo il cui esito negativo, a quel punto del procedimento, non può ormai che risolversi nella mancata omologazione. La sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto emessa all'esito di un giudizio negativo di omologazione del concordato, non poteva perciò che essere impugnata con l'appello, come previsto dal citato art. 183, e ciò a prescindere dalla più o meno esatta citazione in detta sentenza delle norme di legge applicate. Ha quindi errato la Corte d'appello di Catanzaro nel dichiarare inammissibile il gravame portato al suo esame e questo comporta la cassazione dell'impugnata sentenza - con assorbimento di ogni altra ragione di doglianza prospettata nel ricorso - ed il rinvio della causa alla stessa corte, in diversa composizione, che provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

La corte accoglie il secondo motivo del ricorso, con assorbimento degli altri, cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d'appello di Catanzaro, in diversa composizione, demandandole di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2010. Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2010