Cassazione civile, sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3585

“In tema di concordato fallimentare, contro il decreto di omologazione che abbia altresì deciso sulle opposizioni proposte ex articolo 120, comma 3, L.F., è ammissibile il reclamo avanti alla corte d’appello ex articolo 131 L.F., mentre lo stesso rimedio è precluso se detto decreto sia pronunciato in assenza di opposizioni, ai sensi dell’articolo 129, comma 4, L.F., ed essendo, invece, esperibile il ricorso per cassazione ex articolo 111 Cost.”. (in Il Fallimento, 7/2011, 81)

sul ricorso 17201-2009 proposto da: ASPRA FINANCE S.P.A. (c.f. (OMISSIS)) E PER ESSA UNICREDIT MANAGEMENT BANK S.P.A., già UGC BANCA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ALBERICO II 33, presso l'avvocato LUDINI ELIO, rappresentata e difesa dall'avvocato FAZZINO VINCENZO, giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente -

OFIC IMMOBILIARE S.R.L. (c.f. (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G. MAZZINI 142, presso l'avvocato MISIANI CLAUDIO, rappresentata e difesa dall'avvocato SPADARO ANTONINO, giusta procura a margine del controricorso; FALLIMENTO I.M.EDIL. - IMPRESA MERIDIONALE EDILE S.R.L. (C.F. (OMISSIS)), in persona del Curatore avv. F.V., domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato CARPINTERI CARLO, giusta procura a margine dei controricorso; - controricorrente - avverso il decreto della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositato il 07/04/2009; n. 278/08 R.G.V.G.; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/01/2011 dal Consigliere Dott. ANTONIO DIDONE; udito, per la ricorrente, l'Avvocato FAZZINO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito, per la controricorrente OFIC IMM.RE, l'Avvocato MARCO SPADARO, per delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito, per il controricorrente Fallimento, l'Avvocato CARPINTERI che ha chiesto il rigetto del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni che ha concluso per l'inammissibilità o rigetto del ricorso, previa correzione della motivazione impugnata e compensazione delle spese.

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

p. 1.

- Il Banco di Sicilia s.p.a. ha chiesto di essere ammessa al passivo del fallimento della s.r.l. I.M.EDIL. - dichiarato dal Tribunale di Siracusa il 6.10.2003 - in via ipotecaria per Euro 995.287,87 e in chirografo per Euro 101.887,24 e contro il provvedimento di esclusione ha proposto opposizione allo stato passivo. Con decreto del 6.5.2008 il Tribunale ha omologato il concordato fallimentare proposto dalla s.r.l. OFIC Immobiliare. Il 5.6.2008 la predetta banca creditrice ha proposto reclamo contro il decreto di omologazione ma la Corte di appello, con decreto in data 7.4.2009, ha dichiarato inammissibile l'impugnazione perchè proposta contro un provvedimento espressamente dichiarato non soggetto a gravame dall'art. 129 L. Fall., in quanto il concordato era stato omologato in assenza di opposizioni. Tale ultima norma - applicabile, ratione temporis, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006 - secondo la Corte di appello, non può essere sospettata di incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost. - come dedotto dalla reclamante - in quanto anche i soggetti non ammessi al passivo, come qualsiasi interessato, possono proporre opposizione nel termine di legge decorrente dal deposito del provvedimento del g.d. che dispone la comunicazione dell'approvazione della proposta di concordato e, in difetto di opposizioni, appare ragionevole la disciplina che prevede l'omologazione de plano con provvedimento non impugnabile. Nella concreta fattispecie, poi, il provvedimento del g.d. era stato affisso all'albo del tribunale, benchè l'affissione non fosse normativamente prescritta. Contro il decreto della Corte di appello la s.p.a. Aspra Finance - quale cessionaria del credito del Banco di Sicilia - per mezzo della mandataria s.p.a. Unicredit Crediti Management Bank ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un solo motivo. Resistono con controricorso la s.r.l. OFIC Immobiliare e la curatela del fallimento della s.r.l. I.M.EDIL.. Le parti hanno depositato memorie.

p. 2.

- Con l'unico motivo di ricorso la società ricorrente denuncia "omessa, insufficiente motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5" e formula i seguenti quesiti: "a) Dica la Corte di Cassazione che l'art. 129, comma 4, L. Fall. (novellato) è affetto da vizio di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., in quanto non prevede la possibilità di impugnativa del decreto di omologazione del concordato a seguito di procedura semplificata. b) Dica la Corte di Cassazione che, in base ad una corretta interpretazione della norma di cui all'art. 129, comma 2, L. Fall., (novellato), la pubblicazione effettuata a mezzo affissione all'albo del Tribunale non permette ad ogni altro interessato la corretta conoscenza della procedura di omologazione del concordato. c) Dica la Corte di Cassazione che il creditore insinuato, ma non ammesso, il cui provvedimento di esclusione è stato opposto, ed il relativo giudizio è pendente, non perde il diritto di ottenere la comunicazione da parte del Curatore, solo per la circostanza che la proposta di concordato è stata presentata prima del deposito dell'opposizione allo stato passivo".

p. 3.

- E' pacifico (come risulta dal provvedimento impugnato e dallo stesso ricorso) che, nella concreta fattispecie, il concordato sia stato omologato con decreto motivato emesso de plano in assenza di opposizioni. L'art. 129 L. Fall., nel testo vigente ratione temporis, disciplina l'esito delle votazioni sulla proposta di concordato fallimentare e il giudizio di omologazione prevedendo, al comma 2, le modalità di comunicazione dell'approvazione agli interessati e al comma 3, le modalità di proposizione delle eventuali opposizioni. L'iter procedurale, poi, si articola diversamente a seconda che siano state presentate oppure non opposizioni. Nel primo caso il giudizio di omologazione si conclude con decreto (con il quale sono decise anche le opposizioni) reclamabile alla Corte di appello ai sensi dell'art. 131 L. Fall.. Nel secondo caso, in mancanza di opposizioni nel termine fissato dal g.d. ai sensi del secondo comma, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Dalla predetta disciplina, pertanto, si evince che, mentre contro il decreto di omologazione del concordato fallimentare che abbia, altresì, deciso sulle opposizioni proposte ai sensi dell'art. 129, comma 3, L. Fall., è ammissibile il reclamo alla Corte di appello ex art. 131 L. Fall., contro il decreto di omologazione del concordato fallimentare, pronunciato in assenza di opposizioni ai sensi dell'art. 129, comma 4, L. Fall., è ammissibile il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., essendo tale decreto "non soggetto a gravame" ed avendo indubbiamente i caratteri della decisorietà e definitività, posto che, in forza dell'art. 135 L. Fall., il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla apertura del fallimento, compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. La soluzione accolta (suggerita anche da una parte della dottrina) è imposta da una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all'art. 129, comma 4, L. Fall., con procedimento ermeneutico analogo a quello seguito da questa Corte in relazione al decreto di ammissione alla procedura di amministrazione controllata ai sensi dell'abrogato art. 188 L. Fall., del pari espressamente dichiarato da tale norma non soggetto a reclamo e costantemente ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità quale provvedimento di contenuto decisorio, perchè incidente sui diritti soggettivi dei creditori, ai quali, dopo la pronuncia del decreto, era impedito l'inizio e la prosecuzione di azioni esecutive, con carattere definitivo (v., per tutte, Sez. 1, n. 3099/2000), come tale ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost.. p. 4.- Da quanto innanzi esposto si evince che correttamente la Corte di appello ha dichiarato inammissibile il reclamo mentre il ricorrente avrebbe dovuto proporre immediato ricorso straordinario per cassazione contro il decreto di omologazione pronunciato de plano dal Tribunale per far valere le censure dedotte erroneamente con il reclamo e la violazione di norme processuali che assume essersi verificate. L'assoluta novità della questione di diritto risolta impone la compensazione delle spese processuali del giudizio di legittimità.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 gennaio 2011. Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2011