Cassazione civile, sez. I, 11 agosto 2010, n. 18621

Sull’esistenza di più proposte concordatarie
Cassazione civile, sez. I, 11 agosto 2010, n. 18621

“La procedura di omologazione del concordato fallimentare effettuata ai sensi dell’articolo 128 L.F. – nel testo vigente a seguito del D.Lgs. n. 5 del 2006, ratione temporis applicabile prima della modifica di cui all’articolo 61 della legge n. 69 del 2009 – mediante l’approvazione della pluralità delle proposte presentate dai creditori con il sistema del silenzio-assenso, unico criterio applicabile secondo l’articolo 128 sopracitato, deve ritenersi legittima ove solo uno dei proponenti abbia chiesto la successiva omologazione della propria proposta atteso che il Tribunale deve limitarsi alla verifica della regolarità della procedura e dell’esito della votazione mentre, se tutti i soggetti proponenti, che hanno effettuato le proposte approvate, ne domandano l’omologazione, è illegittima la procedura nella quale il tribunale, sostituendosi nell’esercizio di un potere di scelta invece appartenente ai soli creditori, procede all’esame comparativo delle stesse, così omologando una di esse, ritenuta la più conveniente”. (massima ufficiale)

Cassazione civile sez. I - 11/8/2010 n. 18621

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
- Dott. PROTO Vincenzo - Presidente
- Dott. FIORETTI Francesco Maria - rel. Consigliere
- Dott. NAPPI Aniello - Consigliere
- Dott. ZANICHELLI Vittorio - Consigliere
- Dott. GIANCOLA Maria Cristina - Consigliere
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 5139-2009 proposto da:
CERAMICA SABA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso l'avvocato VALENSISE CAROLINA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GRUPPIONI SANDRA, BASSI ALFREDO, giusta procura in calce al ricorso; - ricorrente -

FLINT S.R.L., FALLIMENTO ATLANTIC ZENITH CERAMICA S.P.A. (c.f. (OMISSIS)), D.M.C.A.; - intimati - avverso il decreto della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositato il 02/02/2009; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/07/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI; udito, per la ricorrente, l'Avvocato DONATELLA GEROMEL, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO Federico che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Fatto
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso, depositato in data 14.11.2007, Mael s.p.a. presentava proposta di concordato fallimentare nel Fallimento Atlantic Zenith Ceramica s.p.a. ex artt. 124 e ss. L. Fall.. Acquisito il parere favorevole del curatore e del comitato dei creditori, il giudice delegato, in data 30.11.2007, poneva in votazione la proposta, che veniva approvata dai creditori. Successivamente in data 11.12.2007 veniva presentata una proposta di concordato anche da Flint s.r.l.. La prima proponente Mael s.p.a., a sua volta, in data 20.12.2007, presentava un'offerta migliorativa, poi revocata con comunicazione 18- 31 gennaio 2008. Il giudice delegato provvedeva a richiedere i prescritti pareri al curatore ed al comitato dei creditori. Acquisito il parere favorevole del curatore, il giudice delegato, in data 5.2.2008, poneva in votazione entrambe le proposte ai sensi dell'art. 125 L. Fall.. Tutte le proposte venivano approvate dai creditori, essendo stata raggiunta e superata la maggioranza stabilita dall'art. 128 L. Fall.. In data 23.4.2008 il curatore depositava relazione sull'esito della votazione ai sensi dell'art. 129 L. Fall.. Soltanto la seconda proponente Flint s.r.l. chiedeva che fosse omologato il concordato con ricorso depositato in data 27.6.2008. La creditrice Ceramica Saba s.p.a., ammessa al passivo del fallimento, dissenziente rispetto ad entrambe le proposte, con ricorso, depositato in data 30.5.2008, si opponeva all'omologazione ai sensi dell'art. 126 e art. 129, comma 3, L. Fall.. L'opponente deduceva la irritualità della contemporanea votazione delle differenti proposte di concordato e l'assenza di un potere valutativo del Tribunale con riguardo alle domande tutte approvate dai creditori. Lamentava infine omissioni ed inesattezze contenute nei diversi atti del curatore. Il Tribunale adito omologava il concordato proposto da Flint s.r.l. alle condizioni indicate nella proposta depositata l'11.12.2007. Nel motivare la decisione, premesso che al procedimento doveva essere applicata ratione temporis la disciplina del D.Lgs. n. 5 del 2006 e non quella del decreto correttivo, il Tribunale osservava che il giudizio di omologazione è a domanda di parte e che il giudicante non poteva, perciò, sostituire la propria alla volontà negoziale dei creditori, ai quali soltanto appartiene la valutazione del rischio e salvi sempre i rimedi alla patologia contrattuale rappresentati dalla risoluzione e dall'annullamento ex artt. 137 e ss. L. Fall.; che la votazione ed in genere il procedimento erano stati in tutto rispettosi delle forme prescritte. Avverso il decreto di omologazione Ceramica Saba s.p.a. proponeva reclamo alla Corte d'Appello di Bologna, deducendo che il procedimento per mettere in votazione le proposte di concordato era illegittimo, atteso che in caso di una pluralità di proposte di concordato non poteva trovare applicazione il sistema di votazione del silenzio-assenso previsto dall'art. 128 L. Fall., che non consentirebbe di selezionare le proposte, potendo il Tribunale considerarne, ai fini della omologazione, una soltanto; che il Tribunale aveva omesso di estendere il suo controllo all'operato del curatore ed alle sue valutazioni sulla convenienza o meno della proposta concordataria. La Corte d'Appello, con decreto del 23 gennaio 2009, depositato il 2 febbraio 2009, respingeva il reclamo. Avverso tale decisione Ceramica Saba s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi illustrati con memoria. Gli intimati Fallimento Atlantic Zenith Ceramica s.p.a. e Flint s.r.l. non hanno spiegato difese.
Diritto
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 128 L. Fall. (nel testo in vigore dal 16.7.2007 al 31.12.2007) con riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 3. Deduce la ricorrente che la Corte d'Appello, nel ritenere legittimo il sistema di votazione del silenzio-assenso anche per la ipotesi di presentazione di più proposte di concordato, avrebbe male interpretato l'art. 128 L. Fall. (nella formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006), dovendosi ritenere tale sistema utilizzabile soltanto nel caso di presentazione di un'unica proposta; nel caso di presentazione di una pluralità di proposte tale sistema non consentirebbe la selezione della proposta da sottoporre al giudizio di omologazione. Nell'ipotesi di approvazione da parte dei creditori con il sistema del silenzio-assenso di più proposte, come avvenuto nel caso di specie per tacito assenso, il Tribunale sarebbe chiamato a delibare più proposte, per cui, al fine di stabilire quale proposta omologare, dovrebbe travalicare i propri poteri di verifica della regolarità della procedura e dell'esisto della votazione, procedendo ad un non consentito esame comparativo delle proposte con riferimento alla loro convenienza ed opportunità per i creditori. Pertanto i giudici di merito avrebbero errato nel ritenere legittima la sottoposizione alla votazione dei creditori, in simultanea, di entrambe le proposte di concordato senza che fosse prescritta loro, colmando così la lacuna legislativa, l'espressione palese del voto, essendo questo il solo sistema che consentirebbe ai creditori l'opzione per l'una o per l'altra proposta. Nè avrebbe alcun rilievo, al fine della legittimità della procedura di omologazione, il fatto che una delle due proponenti non abbia chiesto la omologazione della sua proposta di concordato, atteso che tale circostanza non potrebbe impedire l'esame a ritroso del procedimento come fatto dal giudice a quo, affermando che la questione non avrebbe alcuna rilevanza pratica dal momento che una sola delle due società proponenti ha presentato la domanda di omologazione. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine all'operato del curatore ed alle sue valutazioni sulla convenienza o meno delle due proposte concordatarie di Flint s.r.l. in data 11.12.07 e di Mael s.p.a. in data 18.12.07, con riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 5. Deduce la ricorrente che il curatore avrebbe omesso di fornire documentate ed apprezzabili informazioni onde consentire ai creditori di valutare tanto il suo parere favorevole, quanto la fattibilità e convenienza delle proposte concordatarie. Il primo motivo di ricorso è infondato. L'art. 128 nella formulazione introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006 stabilisce che i creditori che non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato si ritengono consenzienti; vale a dire che il silenzio del creditore vale come assenso. L'art. 125 (nella formulazione introdotta dal citato D.Lgs.) stabilisce che, se le proposte sono più di una devono essere portate in votazione contemporaneamente; vale a dire che tutte le proposte devono essere comunicate contemporaneamente ai creditori per la votazione. Potrebbe accadere, come accaduto nel caso di specie, che i creditori anzichè formulare espressamente il voto optando per la proposta che ritengono più conveniente, si astengano dal fornire tale indicazione, con la conseguenza che, siccome il silenzio vale assenso, debbano ritenersi approvate tutte le proposte, con la ulteriore conseguenza che in tal modo viene demandata ad un terzo, che non può essere che il Tribunale, la scelta della proposta da ritenersi più conveniente, il quale, qualora tutti i proponenti avanzino domanda di omologazione, viene investito di un potere di scelta che ad esso non compete. Tale soluzione, infatti, si pone in palese contrasto con l'art. 129 L. Fall., dal quale si evince che spetta ai creditori scegliere tra più proposte la più conveniente, mentre spetta al Tribunale il solo controllo di legittimità sulla procedura, essendogli stato attribuito, con tale disposizione, il mero potere di verificare la regolarità della stessa e l'esito della votazione, nonchè, in presenza di classi di creditori, la correttezza dei criteri di determinazione delle classi. Alla luce di quanto precede è evidente che l'art. 128 presenta una lacuna normativa non fornendo alcun criterio per stabilire, nella ipotesi di più proposte, quale devesi ritenere approvata. Detta lacuna è stata eliminata con la L. n. 69 del 2009, art. 61 che ha aggiunto all'art. 128, in fine, il seguente comma: "Quando il giudice delegato dispone il voto su più proposte di concordato ai sensi dell'art. 125, comma 2, terzo periodo, u.p., si considera approvata quella tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi a norma dei commi precedenti e, in caso di parità, la proposta presentata per prima" disposizione questa, che, però, non può trovare applicazione, ratione temporis, nel caso di specie. Sulla base di queste premesse normative devesi risolvere la questione se l'approvazione di tutte le proposte di concordato sottoposte alla votazione dei creditori, espressa attraverso il silenzio assenso, determina la illegittimità della procedura anche nella ipotesi in cui uno soltanto dei proponenti abbia poi richiesto la omologazione della sua proposta di concordato. Alla luce del su riportato quadro normativo e delle considerazioni che precedono, nella ipotesi di approvazione di più proposte mediante silenzio-assenso, perchè ritenute tutte convenienti, non può ritenersi illegittima la procedura di omologazione per essere stato adottato detto sistema del silenzioassenso, essendo questo l'unico sistema di votazione previsto dalla legge, e precisamente dall'art. 128 L. Fall., anche se appare strumento inadeguato al fine della selezione dell'unica proposta in relazione alla quale chiedere l'omologazione; detta procedura diviene illegittima solo se tutti i soggetti, che hanno effettuato le proposte risultate approvate, ne chiedono al Tribunale la omologazione ed il Tribunale, effettuato un esame comparativo delle proposte, procede alla omologazione di una delle proposte, selezionando quella da ritenersi più conveniente per il ceto dei creditori ed esercitando, così, un potere di scelta che per legge non gli compete. La prospettata illegittimità non potrebbe verificarsi nel caso in cui, nonostante la approvazione di una pluralità di proposte, uno solo dei proponenti chieda la omologazione della propria proposta. In tal caso è evidente che non viene chiesto al Tribunale di effettuare la scelta tra più proposte e, quindi, di esercitare poteri che non gli competono, ma soltanto di verificare, restando nell'ambito dei suoi poteri istituzionali, la regolarità della procedura e l'esito della votazione in ordine all'unica proposta, sottoposta al suo giudizio per la omologazione. Correttamente, pertanto, la Corte d'Appello ha ritenuto che l'adottato sistema di votazione ed il risultato raggiunto fossero irrilevanti al fine della ritualità della procedura. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato. Lamenta la ricorrente che il tribunale avrebbe liquidato in modo alquanto sbrigativo le dettagliate e motivate doglianze mosse dalla stessa in ordine all'operato del curatore ed alle sue valutazioni sulla convenienza o meno delle due proposte concordatarie. Dalla motivazione del decreto impugnato risulta che la Corte solo dopo avere esaminato le censure della attuale ricorrente in relazione al motivato parere del curatore, di cui ha riportato in motivazione il contenuto, ha affermato che a fronte delle considerazioni del curatore la reclamante non aveva offerto alcun elemento che potesse indurre a ritenere che i dati esposti in detto parere non fossero corrispondenti alla realtà, concludendo che i creditori erano stati posti in grado di valutare la convenienza o meno della proposta concordataria e che la stessa era stata approvata - evidentemente optando per una rapida definizione della procedura - pur nella consapevolezza che essa assicurava un realizzo in percentuale minima e comunque inferiore a quella possibile in caso di positiva conclusione delle cause pendenti (di esito incerto e comunque definibili in tempi lunghissimi). Non sussiste pertanto il lamentato difetto di motivazione, atteso che il giudice a quo ha ritenuto destituite di fondamento le censure mosse al parere del curatore, fornendo del proprio convincimento logiche ed esaurienti giustificazioni. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, senza alcuna pronuncia sulle spese, non essendosi gli intimati costituiti in giudizio.

La Corte rigetta il ricorso. Così deciso in Roma, il 6 luglio 2010. Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2010